時間：2023-03-20 16:19:51
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罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國家交納一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴大,并改為與其他主刑并處適用,強化了罰金刑的執(zhí)行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執(zhí)行。但在罰金的對象、數(shù)額、執(zhí)行等方面,還存在一些不容忽視的問題,亟需改善。
近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計,以及對相關案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點:
(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用
我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。
(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數(shù)
在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。
(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多
在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。
(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多
在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。
在心理學中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現(xiàn)預定目的的心理過程。人在反映現(xiàn)實世界的時候,不僅對現(xiàn)實世界有依據(jù)其主觀思維的認識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現(xiàn)為行動的,積極要求改變現(xiàn)實世界的心理過程就構(gòu)成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關聯(lián):意志引導行為。這種引導又體現(xiàn)在兩個方面:發(fā)動與制止。發(fā)動就是推動人去從事達到預定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學上所談論的行為,因此也不會導致對此行為的刑事非難。
依照刑法學傳統(tǒng),罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結(jié)果所持的一種故意或過失的心理態(tài)度。它以故意和過失為內(nèi)容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態(tài)中的地位。
1.根據(jù)我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規(guī)定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現(xiàn)為意志對行為的發(fā)動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結(jié)果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導致此種行為的事實。德國刑法學家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導的作用,是聯(lián)系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認識的基礎上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態(tài)下是否存在意志因素是一個相對復雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規(guī)定,即應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪,由這一規(guī)定可以看出我國刑法上規(guī)定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數(shù)學者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認為,意志的存在是以認識為前提和基礎的,在疏忽大意的過失中,其認識因素是應當預見而沒有預見,也就是說行為人對于其行為的危害結(jié)果是沒有認識的,既然沒有認識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應承擔刑事責任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現(xiàn),這種潛意識導致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標準,從而做出了與一般人的意志內(nèi)容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導下實施了危害社會的犯罪行為。
《婚姻法》第四十六條及《婚姻法解釋(一)》第二十八條用列舉的方式規(guī)定了四種情形下,無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這四種情形是:重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的,除此之外,不能請求損害賠償,范圍明顯過窄,不利于無過錯方利益的保護。
(一)通奸精神損害賠償請求權(quán)的確立
從現(xiàn)行法律和司法實踐看,配偶一方有通奸行為,另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)?。而筆者認為,婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的?；橐龇☉攲Ψ蚱拗覍嵙x務的內(nèi)容作例舉式和概括式相結(jié)合的陳述,并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛?。直接將通奸?guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠?法官可以根據(jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少,這樣對行為人和受害人而言應當是公平合理的,也不會出現(xiàn)濫訴的情形,能更好地起到保護受害人合法權(quán)益的作用。
(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子
實踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形,在離婚時或婚姻關系存續(xù)期間,男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉,自己多年來對子女的感情付出突然付之東流,面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚,要求女方返還撫育費并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理,法律沒有明確的規(guī)定。筆者認為,對于這樣的情形,不給予受欺騙的男方適當?shù)木褓r償顯然有失公平,受欺騙者不僅無端支出的撫育費有去無回,受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的,法律對其傷害視而不見,有失公正。
(三)配偶一方有**行為
配偶一方在婚姻關系存續(xù)期間事實**行為,顯然與通奸一樣,違背了夫妻忠實義務,其應當作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同,筆者不再重復。
(四)婚前隱瞞患有精神病
對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶,在婚后發(fā)作,而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的,并且患病一方具有故意隱瞞情形的,受害人因此受到精神損害,應當賦予其賠償請求權(quán)。
(五)一方騙取結(jié)婚證導致婚姻被撤消或無效的
一方在結(jié)婚時隱瞞對方,弄虛作假,如未到法定結(jié)婚年齡而虛構(gòu),或隱瞞患有法定禁止結(jié)婚的疾病,最后導致婚姻被撤消或無效的,另一方在這個過
程中勢必有可能身心受到打擊,特別是對于女方而言,在農(nóng)村結(jié)過一次婚會影響其再次擇偶,或錯誤的婚姻浪費了其寶貴的青春,使其失去許多擇偶的機會,這樣往往會使其精神受到傷害,法律賦予其精神損害賠償權(quán)方顯法律的公正。
(六)一方在婚姻關系存續(xù)期間有重大犯罪行為
論文關鍵詞：職業(yè)教育；教學改革；商法教學創(chuàng)新；實訓
當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。
一、高職商法教學存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現(xiàn)出差異性，如果說法學本科應偏重學術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內(nèi)容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。
其次，商法是一門與金融學、經(jīng)濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經(jīng)驗，教學內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。
再次，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。
最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。
二、高職商法教學改革的建議
商法教學改革應體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學隊伍的知識結(jié)構(gòu)
調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學的商業(yè)法律網(wǎng)絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學校可以培訓一批專職從事法律實務工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。
(二)大力加強教材建設
促進教學內(nèi)容不斷豐富與更新，教學內(nèi)容要涉及學術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。
(三)改進教學方法
變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學中應當吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現(xiàn)代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質(zhì)量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內(nèi)容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)
(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內(nèi)容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術(shù)性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。
(五)開展商法實訓
學 院 (系)
主修專業(yè)年級
副 修 專 業(yè)
學 生 姓 名 學號
指 導 教 師 職稱
日 期
學生畢業(yè)論文題目(采用小2號宋體加粗,居中)
一, (宋體小3號加粗)
1, (宋體4號加粗)
2,(宋體4號加粗)
二,(宋體小3號加粗,居中)
擬參考文獻(宋體4號加粗,居中)
(仿宋體小4號)[1] (期刊文獻的著錄)第一作者名(逗號)第二作者名(圓點)文獻篇名(圓點)刊物名稱(逗號)年號(逗號)(期號)
違約金,指由當事人通過協(xié)商預先確定的,在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。賠償金,損害賠償?shù)男问街?指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失,依照法律和合同應承擔的賠償損失的責任。違約金主要用于違約救濟,賠償金除用于違約責任領域外,還適用于侵權(quán)責任領域。
一、我國法律對違約金和賠償金的規(guī)定
《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第112條第2款規(guī)定,當事人可以在合同中約定,一方違反合同時,向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沿襲了《民法通則》的規(guī)定。該法第114條指出,當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。這一規(guī)定將違約金與損害賠償?shù)挠嬎惴椒ú⑿幸?guī)定,互為替代,由當事人自由選擇。根據(jù)該法第107條及其后一系列條文的規(guī)定,違約責任采取無過錯責任的歸則原則。
二、違約金和賠償金的性質(zhì)
關于賠償金的性質(zhì),如前所述,《合同法》對損害賠償?shù)难a償性進行了明確。該法第113條又規(guī)定,經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔賠償責任而《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定,經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。由此可見,我國合同法律上的損害賠償按性質(zhì)可以大體分為兩類,即補償性損害賠償和懲罰性損害賠償(法定的損害賠償)。
關鍵詞：滬深股市，可轉(zhuǎn)債，融資，上市銀行
可轉(zhuǎn)換公司債券（以下簡稱可轉(zhuǎn)債）是指以債券形式依照法定程序發(fā)行的，在一定時間內(nèi)依據(jù)約定條件可以轉(zhuǎn)換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉(zhuǎn)債作為公司融資的一項重要手段，自上個世紀80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目?？赊D(zhuǎn)債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發(fā)展，在資本市場上的運用也較為普遍。目前，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)與增發(fā)、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉(zhuǎn)債融資究竟存在什么問題，本報告將在實際考察的基礎上進行分析。
一、可轉(zhuǎn)債的歷史分析
分析可轉(zhuǎn)債的演變歷程，可以得出如下結(jié)論，即可轉(zhuǎn)債的發(fā)行融資與出臺規(guī)制可轉(zhuǎn)債的法律規(guī)范有莫大的關系。有關可轉(zhuǎn)債的法律法規(guī)的出臺直接導致了滬深兩市可轉(zhuǎn)債融資形成如下四個時期：
（一）探索期（1991年~1997年）
這一時期以滬深股市開設為起點，直至國務院證券委員會（現(xiàn)合并為中國證監(jiān)會）于1997年3月25日《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設初期的歷史現(xiàn)實，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行無論是從發(fā)行人的數(shù)量還是發(fā)行規(guī)模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發(fā)行了5億元可轉(zhuǎn)債。其后，1993年經(jīng)國務院同意，中紡機、深南玻和輪胎橡膠被正式批準到境外發(fā)行可轉(zhuǎn)債。1996年，我國又先后批準境外上市公司鎮(zhèn)海煉化和慶鈴汽車發(fā)行可轉(zhuǎn)債。
（二）啟動期（1997年~2001年）
國務院于1997年3月8日批準了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規(guī)的出臺改變了可轉(zhuǎn)債融資僅《公司法》等法律規(guī)范中有粗疏規(guī)定的現(xiàn)實，將發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主體擴大到重點國有企業(yè)，并對可轉(zhuǎn)債的發(fā)行、交易、轉(zhuǎn)換股份及債券償還等作了詳細的規(guī)定，由此助長了重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)債的熱情，鞍鋼轉(zhuǎn)債、機場轉(zhuǎn)債、南化轉(zhuǎn)債、絲綢轉(zhuǎn)債和茂煉轉(zhuǎn)債相繼發(fā)行上市。
（三）發(fā)展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中國證監(jiān)會了《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），正式揭開了上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發(fā)行可轉(zhuǎn)債的計劃，據(jù)不完全統(tǒng)計，自《實施辦法》之后至2002年初，推出發(fā)行可轉(zhuǎn)債計劃的上市公司高達53家，擬融資總額超過了400億元，可轉(zhuǎn)債發(fā)行開始迅速升溫。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通過可轉(zhuǎn)債進行再融資由2002年開始進入到，2002年1月28日，中國證監(jiān)會了《關于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進一步細化可轉(zhuǎn)債發(fā)行的同時也對可轉(zhuǎn)債發(fā)行的重要條件——發(fā)行額度“松了綁”，因此導致此前已經(jīng)提出擬發(fā)行可轉(zhuǎn)債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發(fā)行了陽光、萬科、水運、絲綢和燕京5只可轉(zhuǎn)債，共募集資金41.5億元。這一數(shù)字已經(jīng)超過了此前10年滬深股市發(fā)行可轉(zhuǎn)債的總和。
中國證監(jiān)會2003年7月公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發(fā)行可轉(zhuǎn)債99億元，超過了前12年可轉(zhuǎn)債發(fā)行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉(zhuǎn)債發(fā)行總額達187.50億元）。由于總?cè)谫Y額超過了增發(fā)和配股的水平，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資當之無愧的首選方式。
二、可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范
目前，調(diào)整可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》關于發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主要規(guī)定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規(guī)定，內(nèi)容只要是：發(fā)行可轉(zhuǎn)債，應報請國務院證券管理部門批準，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不得超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規(guī)定的其他條件。”
（二）行政法規(guī)
主要是《企業(yè)債券管理條例》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》等?！稌盒修k法》主要是第九條、第十條的規(guī)定，主要內(nèi)容是：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應當符合下列條件：（一）最近3年連續(xù)盈利，且最近3年凈資產(chǎn)利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于70％；（三）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣1億元；（七）國務院證券委員會規(guī)定的其他條件?！?/p>
（三）部門規(guī)章
主要是中國證監(jiān)會和國務院其他部門制定的規(guī)范性文件。如《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實施辦法》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第13號——可轉(zhuǎn)換公司債券募集說明書》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第14號——可轉(zhuǎn)換公司債券上市公告書》等，也包括《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》。
（四）其他規(guī)定
主要是證監(jiān)會對有關問題的具體通知和證交所對可轉(zhuǎn)債發(fā)行和交易制定的有關規(guī)則，如《上海證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市交易規(guī)則》等。其中證監(jiān)會《關于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可轉(zhuǎn)債股市受寵
隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現(xiàn)。2002年中期，隨著上市公司增發(fā)行為的泛濫，出現(xiàn)了投資者對增發(fā)上市公司避而遠之的情況，增發(fā)公司的股票遭到拋棄，股價出現(xiàn)大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發(fā)出《進一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》，明確將10%的凈資產(chǎn)收益率設為限制點，以圖通過提高增發(fā)“門檻”來對無限度增發(fā)進行約束。
而與此形成對照的是，以2001年4月《實施辦法》的出臺為契機，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行工作卻有了很大改觀，由于可轉(zhuǎn)債與增發(fā)和配股相比兼具股權(quán)性融資和債權(quán)性融資的雙重優(yōu)點，使得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的上市公司開始增加。本報告認為，之所以形成這種局面，其中一個重要原因就是發(fā)行可轉(zhuǎn)債比增發(fā)、配股的融資成本要低。
四、證監(jiān)會開閘泄洪
發(fā)行可轉(zhuǎn)債潮流的出現(xiàn)，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個角度來講，也與證監(jiān)會的“大開綠燈”有著直接的關系。
在可轉(zhuǎn)債發(fā)展初期，對可轉(zhuǎn)債進行規(guī)范的主要是《公司法》以及《企業(yè)債券管理條例》等。《公司法》受限于當時所處的歷史條件，不少規(guī)定較為保守，對于可轉(zhuǎn)債發(fā)行規(guī)模進行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉(zhuǎn)債發(fā)行的額度與公司凈資產(chǎn)相聯(lián)系的辦法?！豆痉ā返谝话倭粭l規(guī)定“累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十”。
然而，這一規(guī)定在1997年頒布的行政法規(guī)《暫行辦法》中被改變。《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定“累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正當理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結(jié)束之際，一個更為明顯的法律沖突出現(xiàn)了。2002年1月28日，中國證監(jiān)會的《通知》規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%.”也即是說，該通知不但繼續(xù)沿用了“累計債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發(fā)行前和發(fā)行后的區(qū)別。進一步而言，該通知只要求發(fā)行人發(fā)行可轉(zhuǎn)債之前沒有債券余額（即沒有發(fā)行過債券）或者債券余額（即發(fā)行可轉(zhuǎn)債后經(jīng)過轉(zhuǎn)股的余額）不超過公司凈資產(chǎn)的40%，即可發(fā)債。這一突破的結(jié)果，就使上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。
從這一規(guī)定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進行了擴大。本報告以2001年上市公司中期報告為依據(jù)進行統(tǒng)計，2001年至2002年初計劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債的53家上市公司中，擬發(fā)債總額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十或者接近公司凈資產(chǎn)額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發(fā)債總額已經(jīng)超過了公司凈資產(chǎn)。值得指出的是，《公司法》的規(guī)定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標準沒有對發(fā)債額進行突破。
就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構(gòu)成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產(chǎn)40%的發(fā)債總額顯然是指一次發(fā)行債券的數(shù)額和前次發(fā)行而尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和，并非《通知》所規(guī)定的發(fā)行前發(fā)行人尚未償還或尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)行后發(fā)行人尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額加上本次發(fā)行債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的80%.這一突破性的擴大將直接威脅到上市公司的財務安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統(tǒng)風險。
非但如此，《通知》的規(guī)定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發(fā)行可轉(zhuǎn)債之后，先期進行轉(zhuǎn)股，等到轉(zhuǎn)股后所剩下的債券數(shù)量（債券余額）達到符合下一次發(fā)行可轉(zhuǎn)債的要求后（即尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額不超過公司凈資產(chǎn)的40%，特別需要指出的是，經(jīng)過轉(zhuǎn)股，公司此時的凈資產(chǎn)已經(jīng)有所提高），公司即可提出下一次可轉(zhuǎn)債發(fā)行計劃。如此循環(huán)，公司將保證年年有債可發(fā)，有資可融。這種“設想”如今已經(jīng)在證券市場上得以“實現(xiàn)”。深市上市公司萬科在2002年發(fā)行了15億元可轉(zhuǎn)債（超過了其凈資產(chǎn)額40%）之后，2003年9月，在萬科轉(zhuǎn)債進入轉(zhuǎn)換期并已有近50%的可轉(zhuǎn)債完成轉(zhuǎn)股之后，該公司又公布了新一輪的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計劃，計劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債19億~30億元。（參見附表一）
五、上市銀行硬闖可轉(zhuǎn)債大門
可轉(zhuǎn)債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發(fā)行總額為40億元人民幣（超過其凈資產(chǎn)的40%）的可轉(zhuǎn)換債券。但是，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強制性規(guī)定，使上市銀行不具備發(fā)行可轉(zhuǎn)債的資格?！稌盒修k法》第九條規(guī)定，上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于70%.而依據(jù)《民生銀行可轉(zhuǎn)債募集說明書》，公司2002年度資產(chǎn)負債率為97.56%，在發(fā)行40億元的可轉(zhuǎn)債后，資產(chǎn)負債率為97.6%，明顯高于70%.
于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發(fā)可轉(zhuǎn)債預留“足夠的空間”。或者可以說，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設想，當然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當由其行業(yè)屬性決定了資產(chǎn)負債率居高不下的金融機構(gòu)尤其是上市銀行想發(fā)行可轉(zhuǎn)債融資時，《暫行辦法》成了最大的障礙。
據(jù)了解，中國證監(jiān)會發(fā)行部和民生轉(zhuǎn)債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發(fā)轉(zhuǎn)債是符合“文件”規(guī)定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規(guī)定，是證監(jiān)會下發(fā)給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進一步說明，一些頒行時間較早的法律法規(guī)不但限制了銀行、航空類等上市公司增發(fā)或者發(fā)轉(zhuǎn)債，甚至連這些公司的股票上市也難以實現(xiàn)，因此證監(jiān)會以“文件”的形式對這些“過時”的規(guī)定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依據(jù)1993年國務院的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規(guī)定，公司“發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達標。
不過本報告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規(guī)定的除外?！边@就是說，證券委（證監(jiān)會）對此當然可以另行制定規(guī)定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。
然而對于可轉(zhuǎn)債發(fā)行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規(guī)定，“可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于70%”是一條強制性的規(guī)定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監(jiān)會）可以另行制定相關規(guī)定，因此，在沒有新的有效力的法律規(guī)范出臺以前，該條款仍然有效。
那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報告認為，該“文件”顯然不屬于部門規(guī)章，其法律效力要低于部門規(guī)章?！读⒎ǚā返谄呤鶙l、第七十七條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布?！薄安块T規(guī)章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登?！庇纱丝梢姡撐垂嫉摹拔募憋@然不符合部門規(guī)章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規(guī)章，與不可能越級對行政法規(guī)《暫行辦法》做出實質(zhì)性修改。
盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發(fā)銀行是通過增發(fā)完成再融資的，但民生銀行的發(fā)債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報告（報告顯示公司資產(chǎn)負債率高達96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)債后資產(chǎn)負債率將更高）的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計劃。
然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運，由于招商銀行自身凈資產(chǎn)的龐大（超過150億元）導致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發(fā)債消息一經(jīng)公布，市場以及公司股東對此反應強烈。據(jù)媒體報道，入駐招商銀行的基金經(jīng)理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉(zhuǎn)債計劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時期招商銀行的股價也出現(xiàn)了明顯的下跌。
值得補充的是，中國銀監(jiān)會于2003年12月9日了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發(fā)行次級定期債券補充資本，緩解了上市銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的壓力。不過，《暫行辦法》關于“資產(chǎn)負債率不超過70%”依然存在。
六、總結(jié)：可轉(zhuǎn)債法律沖突的協(xié)調(diào)
參照國外的實踐，目前證監(jiān)會突破《公司法》和《暫行辦法》的規(guī)定并非沒有依據(jù)?？疾焓澜绺鲊鞯貐^(qū)的有關法律，大多數(shù)國家地區(qū)都規(guī)定了公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的限額，國外的法例要求發(fā)行可轉(zhuǎn)債的最高額度可達公司凈資產(chǎn)的100%.學者分析，限制公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的額度一方面可以健全公司的財務，防止不適當?shù)卦龃蠊镜慕?jīng)營風險，另一方面，包括可轉(zhuǎn)債在內(nèi)的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個證券市場的風險控制、交易安全和證券市場的健康發(fā)展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規(guī)資金后的資金面緊張狀況一直延續(xù)至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實施融資，將進一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個上市公司的發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額?？紤]到這一點，本報告認為，對上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的額度控制在凈資產(chǎn)額的40%，符合目前市場的實際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關條款進行修改之前也必須遵守。
另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對于公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債后的資產(chǎn)負債率不超過70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當時立法者缺乏對特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒有規(guī)定例外情形，不能不說是一大缺憾。本報告認為，“70%”的限定可以沿用，但應該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應被遵守。
