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勞動參與率是指一國（或地區(qū)）全體就業(yè)人員和失業(yè)人員的總數(shù)占該國（或地區(qū)）工作年齡人口的比率，是測度人口參與社會勞動程度的指標，反映了一個地區(qū)勞動力參與社會經(jīng)濟活動的程度，同時也反映經(jīng)濟的活躍程度和發(fā)展狀況。由于勞動參與率的高低與社會經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在的聯(lián)系，激發(fā)經(jīng)濟學家探究影響勞動參與率高低的各種因素，并由此形成了各種理論。
一、古典經(jīng)濟學：關(guān)于勞動供給與工資變動的解釋
對于影響勞動供給變動因素的研究，最早可追溯到亞當·斯密的論述。斯密在其巨著《國富論》中提出了自己的工資理論。他認為隨著對勞動力需求的增加，工資就會超過維持家庭最低生活水平以上；然而工資的增加也會鼓勵工人生兒育女，造成勞動力供給增多；而隨著勞動力供給增多，工資又會下降到它的最低水平。斯密將勞動者看作財富的創(chuàng)造者。提高勞動者工資，會刺激勞動者生產(chǎn)積極性，有利于生產(chǎn)發(fā)展。
在工資與勞動供給變動關(guān)系方面，李嘉圖首先將勞動的價格區(qū)分為自然價格（即勞動力價值）和市場價格（即工人出賣勞動獲得的工資）。他認為勞動的市場價格不能長期高于自然價格。在他看來，工人人口增加快慢是隨著工資的高低而變化的，而工人人數(shù)增減又會引起勞動供求關(guān)系變化，結(jié)果就會使勞動的市場價格和自然價格趨于一致，因此他認為工人人數(shù)的增減是工人工資變動的原因。
關(guān)于勞動供給變動，斯密和李嘉圖的論述有很大區(qū)別，前者認為工資變動導致勞動供給變化，后者則認為勞動供給變動導致工資變動。根據(jù)勞動力需求理論，工資變動和工人人數(shù)變動都是導致勞動供給變動的因素。兩者雖然結(jié)論不同，其實殊途同歸。在此基礎(chǔ)上，羅賓斯(Robbins,1930)建立了簡單的模型。
二、早期勞動參與率理論，羅賓斯的貢獻
現(xiàn)代勞動供給理論始于羅賓斯(Robbins,1930)。他建立如下公式：Y=W·L（Y：收入；W：工資率；L：工作時間）。由上式不難推出，收入變化率等于工資率變化率加上勞動時間變化率：y=w+l（用小寫字母分別表示各自變化率）。將上式兩邊同除以l可得：y/l=w/l+1。
羅賓斯把y/l看作收入需求彈性，若此值大于1，那w和l必然有同號，即隨著工資率的變化，勞動時間的變化會有相同方向。通俗的解釋為：隨著單位時間工資數(shù)量的增加，人們也愿意花費更多的時間投入勞動。羅賓斯給出收入價格的定義，他認為收入價格單位用時間來表示，它是工資的倒數(shù)。故工資率越高，要取得一個單位收入所花費時間越少，即努力程度越低。雖然他沒有明確地把工資變化劃分為收入和替代效應，但他明確地指出了實際工資率變化所引起的工時數(shù)的變動跡象模糊不清的原因，為后人在這方面研究指明了方向。
三、后彎勞動供給曲線的提出
在羅賓斯以后的30年中填補此理論空白的是所謂“后彎的”勞動供給曲線，一種工作時數(shù)與工資率之間的逆向聯(lián)系。從所觀察到的工資與工作時數(shù)之間的負向聯(lián)系［道格拉斯(Douglas)，1934；杜蘭德(Duland)，1948；朗(Long)，1958］中，人們得出工資變化的負的收入效應傾向于超過正的替代效應的推論，即隨著工資增長到一定程度，人們趨向減少工作時間，個人勞動供給曲線在到達某點之后向后彎曲。對此，Killingsworth進行了一項徹底的分性別經(jīng)驗考察，得出結(jié)論：“男性勞動供給曲線在工資率提高時向后輕微彎曲；女性勞動供給曲線的斜率則有較大遞增。”在對9個實證研究進行仔細考察之后，Borjas和Heckman估計，工資率提高10%將使男性勞動供給量減少大約1%-2%。Keeley的估計表明，工資率提高10%使已婚女性的工作時間增加約10%。
男性和女性對勞動供給反應的明顯差異，緣于兩者在時間分配上存在的差異。女性時間除了用于市場工作和閑暇之外，還要留部分時間給家庭工作。后彎勞動供給曲線解釋女性勞動供給反應的乏力，使得經(jīng)濟學家轉(zhuǎn)換研究視角，從家庭的角度解釋個人勞動供給決策。
四、加里·貝克爾的家庭經(jīng)濟學：關(guān)于家庭勞動參與率理論
雖然工作-閑暇模型存在一定缺陷，但它對于理解工作-閑暇決策和有關(guān)這一決策的含義是有用的。貝克爾和其他一些經(jīng)濟學家對該模型做了推廣和拓展，形成時間分配模型，增強了理論的解釋力。
貝克爾將家庭作為研究出發(fā)點，他把家庭看作一個經(jīng)濟單位，生產(chǎn)出產(chǎn)生效用的“商品”，這些產(chǎn)生效用的商品由家庭把物品與時間要素結(jié)合在一起生產(chǎn)出來。家庭將其支配時間用于三個基本方面：(1)在勞動市場上出售以獲得貨幣收入來購買物品和服務(wù)（勞動市場時間）；(2)用于家庭生產(chǎn)（家庭生產(chǎn)時間）；(3)用于物品和服務(wù)的消費（消費時間）。
此外，貝克爾將商品分為時間密集型（包含大量時間和少量物品）和物品密集型（需要大量物品和少量時間），而且，在一定限度內(nèi)，生產(chǎn)商品的時間和物品可以互相替代。
在分析家庭成員分配其時間方面，貝克爾運用比較優(yōu)勢原理，個人應該專門從事比較效率最大（或機會成本最?。┑墓ぷ鳌Ｔ诜峙淇捎脮r間上，家庭應對每一成員在生產(chǎn)商品時所進行的各種各樣市場和非市場勞動生產(chǎn)效率做出比較：某一個家庭成員在某項勞動中比其他家庭成員更有效率或更熟練，那么他用于這項勞動的時間就應該更多。
基于貝克爾模型的收入效應，工資率提高使收入增加，從而使家庭可以購買更多物品，由于消費這些物品需要時間，工作時間因而減少；替代效應為工資率提高將使工作時間增加，是因為家庭以物品替代了商品生產(chǎn)中花費的時間和在消費上以物品密集型商品替代了時間密集型商品。
五、對已婚婦女勞動參與率變動的解釋
關(guān)于“后彎”勞動供給曲線的實證研究，揭示美國女性勞動參與率隨工資率的增長而增加，這一現(xiàn)象引起了經(jīng)濟學家的注意。朗(1958)觀察到，盡管家庭實際收入存在著長期增長，婦女的勞動參與率、特別是已婚婦女的勞動參與率卻連續(xù)增加的矛盾。他試圖通過諸如生育率下降、家庭器具日益增長等原因來解釋，但他沒有試圖去區(qū)分勞動力供給效應和替代效應。
明塞爾將已婚婦女勞動力供給行為研究重點放在“家庭”這一背景下，已婚婦女勞動力市場行為必然受到家庭當中孩子的存在、數(shù)量以及孩子年齡等影響。明塞爾以家庭當中夫婦雙方勞動力市場行為對彼此所產(chǎn)生的影響為研究方向。他對已婚婦女勞動參與率剖面材料進行全面分析。他發(fā)現(xiàn)已婚婦女勞動參與率受到下列因素影響：其配偶平均收入、婦女工資率、婦女生育率、受教育程度、失業(yè)率以及年齡。其中，婦女就業(yè)收入效應可由配偶雙方收入回歸系數(shù)來推導，而婦女就業(yè)替代效應則由婦女工資率來推導。通過數(shù)據(jù)分析證明了女性就業(yè)者收入替代效應是巨大的，同時解釋了男性和女性在時間序列資料上所產(chǎn)生的差異，即男性工作時間趨于減少而女性工作時間卻在增加。
六、供給學派：減稅與勞動供給
20世紀70年代出現(xiàn)的“滯脹”使得西方經(jīng)濟學界挑戰(zhàn)凱恩斯主義，并致力于研究替代的理論和政策。供給學派興起于這樣的背景，它肯定薩伊定律，確認生產(chǎn)的增長決定于勞動力和資本等生產(chǎn)要素的供給和有效利用。自然，供給學派很注重勞動力供給的研究，形成了該學派在這方面的理論。
（一）對古典勞動供給“后彎曲線”的暗示性否定
供給學派特別強調(diào)勞動供給行為中的替代效應，而對勞動供給行為的收入效應較少考慮。這是為其減稅政策主張服務(wù)的。稅率越高，人們自然就沒有為市場部門而工作的積極性；相反，減稅（稅率降低）則會使勞動供給增加，使工作積極性增強。其必然性在于，減稅之后所導致的實際工資率的提高，不會產(chǎn)生收入效應。在這里，稅率指個人所得稅率，它的增減可以直接影響個人可支配收入水平，進而導致工資率的變化。稅率的提高，將使勞動資源流向居民戶生產(chǎn)部門或用于享受閑暇；同時也會相應地使部分非勞動資源流向居民戶生產(chǎn)部門，甚至轉(zhuǎn)入“地下經(jīng)濟”。
供給學派從基本的勞動供給行為方面對傳統(tǒng)的“后彎曲線”作出某種否定，建立該學派在這方面理論基礎(chǔ)。
（二）“向上流動”與就業(yè)動力
供給學派對勞動供給行為的收入效應淡化處理，表現(xiàn)為隨著工資率上升，人們并未普遍的重視閑暇價值而放棄較多勞動供給；另外，供給學派認為隨著稅率大幅度降低（意味著實際工資率提高），收入分配差距兩極化并不會由此產(chǎn)生。
在供給學派抨擊高稅收和高福利不利于增加勞動供給、就業(yè)與工作努力的同時，依據(jù)“向上流動”理論，其潛在含義是指，降低稅率，減少福利開支，將會在實際工資率與勞動供給之間始終保持強勁的替代效應；隨著工資率逐步提高，人們（特別是窮人）會對“向上流動”充滿希望。
基于加倍工作會獲得加倍獎賞的信念，人們將會保持積極工作意識，改變高福利社會中怠惰動機而提供更多的勞動供給；同樣根據(jù)“向上流動”理論，供給學派實際上否定“后彎曲線”的存在，無視收入效應存在。他們認為，“后彎曲線”只存在于靜態(tài)無貧窮與富裕之分、無窮人與富人之分的社會中，只要存在貧富之分，只要資本主義社會具有健全向上流動機制，那么實際工資率提高將始終傾向于增加勞動供給。
供給學派對于勞動供給的研究，是為其提出的減稅政策服務(wù)。在考慮稅率變動的影響時，片面強調(diào)對生產(chǎn)的效果，忽視對需求的影響，從而夸大減稅對經(jīng)濟增長的作用。
七、理性預期學派：預期對勞動參與率的影響
在理性預期學派理論中，勞動供給或就業(yè)、失業(yè)的決定，是一個產(chǎn)品和閑暇在現(xiàn)在與未來之間的一個選擇過程。盧卡斯分析到，對于一個面臨波動的貨幣工資和商品價格的家庭來說，按現(xiàn)時價格在商品和閑暇之間進行選擇，但這只是勞動供給決策的一面；另外還包括在未來物品和閑暇與現(xiàn)在物品和閑暇之間的選擇。關(guān)于現(xiàn)時勞動供給決策，將依賴于他所預測的最近將來的工資。若現(xiàn)時工資較低被看成是暫時的，他可能接受按此工資所提供的職位。
理性預期學派區(qū)別了名義工資和實際工資對工人勞動參與決策的影響，并將預期引入模型，闡明了預期對勞動供給決策的關(guān)鍵性作用。理性預期假說的基礎(chǔ)在假定人們知曉真實的經(jīng)濟情況，似乎信息的獲取無障礙。然而，即使最好的經(jīng)濟學家也不能總是確切地知道真實的經(jīng)濟情況。在現(xiàn)實中，勞動者很難獲取作為預期基礎(chǔ)的足夠信息。從某種程度上來說，理性預期假設(shè)是不現(xiàn)實的。
八、經(jīng)濟周期與勞動參與率
另外一些經(jīng)濟學家則將視角轉(zhuǎn)向宏觀，將經(jīng)濟周期與家庭勞動參與決策聯(lián)系起來，看經(jīng)濟周期波動變化如何影響家庭，即夫妻中一方從事勞動市場工作，而另一方進行家庭生產(chǎn)活動。假設(shè)發(fā)生經(jīng)濟衰退，導致夫妻中就業(yè)一方失去工作，則全部參與率凈效應將取決于新增工人效應和氣餒工人效應。
新增工人效應是指當主要家庭掙錢者失去工作，其他家庭成員將暫時進入勞動市場，希望找到工作以彌補家庭收入下降。轉(zhuǎn)移方式獲得夫妻中就業(yè)一方部分勞動收入。從那些從事家庭勞動成員角度來看，這種轉(zhuǎn)移收入是非勞動收入。
氣餒工人效應是指在經(jīng)濟衰退時，某些失業(yè)工人對尋找到一份可接受工作感到非常悲觀，停止積極尋找就業(yè)機會的努力，因而，此人暫時成為非勞動參與者。一般說來，經(jīng)濟衰退會導致失業(yè)工人和尋找工作者可得到的實際工資下降，增加收入的“價格”，并降低閑暇價格。這會使有些工人以閑暇替代尋找工作。假定其他條件相同，工資率降低將會導致許多人退出勞動市場。替代效應表明工人的工資率下降將導致勞動供給積極性下降。
兩種效應以相反的方式影響參與率和勞動力規(guī)模，至于何種效應占優(yōu)勢，經(jīng)驗研究表明氣餒工人效應略占優(yōu)勢。有關(guān)勞動規(guī)模的周期性變化也可以由某些人參與勞動的時間來解釋，如已婚婦女的參與率的變動。
九、家庭內(nèi)部勞動決策：基于博弈論的分析
結(jié)合人力資本理論研究成果，且吸收非合作博弈戰(zhàn)略性議價理論方法，Ott(1992)給出一個兩階段“離婚威脅”模型。假定家庭進行兩次效用分配討價還價，由于將時間配置到家務(wù)勞動和市場勞動對人力資本積累將產(chǎn)生上述影響，這個模型威脅點不再是外生給定的，而是由第一階段勞動供給內(nèi)部決定，進而由于人力資本積累和可交易性提高第二階段威脅點，從而提高他（她）在家庭中談判地位，實現(xiàn)更高效用分配。所以勞動供給決策在此模型中就是一個戰(zhàn)略變量，意味著家庭最優(yōu)時間配置不僅要最大化家庭總產(chǎn)出，還要考慮個人未來談判能力，內(nèi)生威脅點使議價理論優(yōu)勢得以真正體現(xiàn)。Ott用模型一階條件分析家庭中夫妻雙方為什么沒有按照比較優(yōu)勢分工，并指出在最優(yōu)時間分配條件下，由于議價效應存在，妻子的保留工資下降，從而為更多婦女走向市場勞動作出很好的解釋。
將博弈論作為家庭內(nèi)部決策分析的基點，擴大了分析視野。然而，視夫妻雙方博弈為非合作博弈，則使家庭生活也陷入“囚徒困境”之中。
關(guān)鍵詞:法院;法律;文化;建設(shè)
中圖分類號:D926．2 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0187－01
我們都清楚的了解到，任何文化建設(shè)都是一項偉大而且長期的工程，它不僅需要經(jīng)濟的大力支持，還需要政治和社會各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設(shè)也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動，當然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當中，讓他們學會運用法律保護自己的權(quán)益。法律的生命力在于實施，法律文化建設(shè)所取得的成果應該轉(zhuǎn)化為法院具體的行為，通過法院這一機構(gòu)向社會輸出法制精神，引導公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設(shè)現(xiàn)狀出發(fā)，對當下法院的法律文化進行一定考察并進行反思，以便更好的建設(shè)法院法律文化環(huán)境。
一、法院法律文化含義
對于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機關(guān)，承擔著實現(xiàn)司法公正的職責。在文化大發(fā)展的背景下，建設(shè)什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實現(xiàn)所必須面對的問題。
二、法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀
法院是具有獨立審判權(quán)的機構(gòu)，是我國法制力量的重要組成部分，但當下法院法律文化建設(shè)存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對某件紛爭的解決和實現(xiàn)社會公平的作用。
(一)形式主義
我們現(xiàn)在的法律文化建設(shè)很多情況下都注重形式，只是關(guān)注法律制度的建設(shè)。將法院的法律文化建設(shè)作為一件必須的任務(wù)來完成，就如同警察在嚴厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負起法律文化建設(shè)過程中的內(nèi)涵，時間久了就會失去文化建設(shè)所具有的穩(wěn)定性。
(二)混淆角色
為了追求高效率的結(jié)案率，并達到當?shù)仄桨惨蟮男姓繕耍ㄔ哼\用自己的法律權(quán)利，片面強調(diào)調(diào)解或是強制調(diào)解，并不是從群眾的最真實需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護社會的正義，法院只是作為行政目標追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會的根基。
(三)情大于法
近年來隨著科學技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體對現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時得不到公正的解決，就使法院與當事人關(guān)系緊張起來甚至發(fā)生沖突。由于受我國傳統(tǒng)影響以及社會上各種因素的影響，法院對于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。
三、法院法律文化建設(shè)的認識
法院的法律文化建設(shè)要具有超越性和實踐性。法院法律文化建設(shè)需要突出法律性和制度性，法律是人們在追求和平和安全中產(chǎn)生的，雖然時代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時代的，法院法律文化應該追求長久價值的一個組成部分，所以法院法律文化不應該只看到眼前利益而不顧及長遠利益?，F(xiàn)代法院的法律文化建設(shè)應該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴格遵守法律實效規(guī)定的時間，積極處理法律相關(guān)的案件，對人民群眾負責，向社會輸出正義，追求法治理想與社會現(xiàn)實的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權(quán)威性相結(jié)合，這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時應對，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權(quán)威性。法院法律文化建設(shè)是一項復雜的工程，不僅涉及到價值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時還包括外在行為和內(nèi)在意識，在物質(zhì)的支持下，意識和行為統(tǒng)一，文化才會大力發(fā)展。
四、小結(jié)
法律文化本身建設(shè)就是一種需要進行不斷探索的問題，具有時代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設(shè)不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設(shè)的措施，為更好地促進法院法律文化發(fā)展提供條件。
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法律英語的專門術(shù)語是用來準確表達特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。
1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準確性。法律術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)脑~，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。
4.法律術(shù)語的嚴謹性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴謹，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴肅性，能避免重復，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統(tǒng)一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學科領(lǐng)域：法學和語言學。法學這個具有極強的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟原則。每個法律體系本身有其表達概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準確”，但是對“準確”度的要求更高。法律翻譯中的“準確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。
二、法律術(shù)語翻譯的原則
1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準確、嚴密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應當照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。
2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達形式上都必須符合目標語言的表達習慣，譯文只有符合目標語法律語言的詞匯特征，才能在目標語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細微差別的英語同義詞或近義詞都有相應的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認可，而且不像日常生活或自然科學中詞語的使用容易達到相同的理解。總的來說，人們并不需要追求完全等同的詞語，應該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。
3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學及自然科學的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達。在洶涌的全球化和新的科學技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹慎，最好由法律翻譯權(quán)威機構(gòu)制定統(tǒng)一的標準，以使新的法律術(shù)語的表達統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語翻譯的方法
專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復雜的法律概念、學說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者應盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應確切翻譯，以免造成不應有的模糊。總之，要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標文本的語言習慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。
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[關(guān)鍵詞]按揭法律屬性定位
二十世紀九十年代以來，隨著我國傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進入內(nèi)地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現(xiàn)行法律當中并沒有規(guī)定按揭這種物權(quán)形式，其它的法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章或有言者也各有規(guī)定，存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律問題，特別是有關(guān)按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發(fā)展，在相關(guān)法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關(guān)當事人的權(quán)利義務(wù)，才能使人們在遇到相關(guān)問題時不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發(fā)展。
一
“按揭”一詞來源于香港，是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規(guī)定及運作亦有不少區(qū)別。
在大陸法系，按揭主要是指對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔保之不動產(chǎn)抵押，它相對質(zhì)押（包括動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）而存在。英美法中的按揭則較為復雜，它是指以土地或動產(chǎn)為了擔保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進行的轉(zhuǎn)移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔?？梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財產(chǎn)中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務(wù)的履行而進行的讓與或其他處分。在這種擔保方式中，債務(wù)人為擔保債務(wù)之履行而將一定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當債務(wù)人不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以獲得擔保財產(chǎn)的所有權(quán)。在實踐中，任何財產(chǎn)都可用作抵押，可以是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，任何實際利益和動產(chǎn)負擔或設(shè)定負擔的協(xié)議，在清償債務(wù)和履行義務(wù)后，所設(shè)條件即可廢除，擔保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關(guān)系成立后，抵押人仍對其抵押物擁有所有權(quán)、占有權(quán)和用益權(quán)，僅在其處分或轉(zhuǎn)讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄并不得在登記簿上重復登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進行營業(yè)、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協(xié)議另有規(guī)定。英美法按揭的核心是通過強調(diào)對特定財產(chǎn)（按揭物）權(quán)利的轉(zhuǎn)移來保障債權(quán)的實現(xiàn)，同時賦予按揭人以贖回權(quán)，以兼顧債權(quán)人和債務(wù)人雙方的權(quán)利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區(qū)別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質(zhì)押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。
我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“按揭”的字眼，但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從中國部分地區(qū)自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區(qū)實施的“按揭”尋找其合理的法律定位。
二
我國在很長一段時間內(nèi)實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，公民住房的建設(shè)由國家財政支付，住房分配純屬福利性質(zhì)，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現(xiàn)，并正在迅速發(fā)展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調(diào)，按揭發(fā)展的勢頭將更為迅猛。
我國的按揭業(yè)務(wù)目前主要是在銀行開展，一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章也大都是借鑒了銀行的相關(guān)規(guī)定。各大銀行往往基于經(jīng)營的需要，自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區(qū)的成功經(jīng)驗，出臺了專門規(guī)制按揭的規(guī)章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國香港地區(qū)的經(jīng)驗時，他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權(quán)形式。我國大陸部分地區(qū)關(guān)于按揭的規(guī)定主要有以下幾方面的特征：
1、在設(shè)立按揭時并不要求必須有特定財產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，銀行只要求將權(quán)利證書交給貸款人保管即可?！皺?quán)利證書的轉(zhuǎn)移僅意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)”，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如，房地產(chǎn)證書僅起到一種證明的作用，單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當然發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法律之下，還需經(jīng)過登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己、在借款人償還債務(wù)后所有權(quán)再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分已設(shè)立按揭的房屋，從而保障擔保債權(quán)的有效實現(xiàn)。
2、在上述地區(qū)，按揭的實現(xiàn)并不要求取得標的物的所有權(quán)。在實踐中，如果按揭人不履行義務(wù)，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標的回購，并以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權(quán)的實現(xiàn)，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規(guī)定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定取得標的物的所有權(quán)。
3、在大陸地區(qū)的按揭法律關(guān)系中，按揭人負有分期付款以還清債務(wù)的義務(wù)，但這并不是英美法上的贖回權(quán)。由于我國按揭人對按揭物并沒有所有權(quán)，因此按揭人的行為只是對債務(wù)的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權(quán)的行為。同時，按揭人并不承擔約定義務(wù)，按揭權(quán)人也不能取得房屋所有權(quán)，而是通過類似于抵押權(quán)實現(xiàn)方式的方法來保障債權(quán)的最終實現(xiàn)。
4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國家所有，因此大陸按揭標的只限于城市房屋，不包括土地所有權(quán)。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權(quán)利。
根據(jù)大陸按揭的特征我們可以看出，我國大陸已對外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉(zhuǎn)移標的物權(quán)利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權(quán)形式。
三
關(guān)于按揭，人們的關(guān)注點主要集中在對按揭的法律屬性的討論上，而對按揭的不同定性會直接影響到立法的不同選擇。在我國現(xiàn)行立法中沒有與“按揭”相對應的恰當?shù)奈餀?quán)形式，這使得學者們對按揭的法律屬性爭論很大。有學者認為按揭屬于不動產(chǎn)抵押，也有學者主張按揭屬于權(quán)利質(zhì)押，還有學者認為按揭實際上是一種讓與擔保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權(quán)形式，它不可被簡單地納入傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應作進一步的分析。筆者針對以上三種觀點，通過對按揭與抵押、質(zhì)押、讓與擔保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：
1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現(xiàn)房的，那必須將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但是不管現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必須經(jīng)法定登記機關(guān)登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)商定。（2）在權(quán)利依據(jù)上：按揭的權(quán)利既屬于擔保物權(quán)，又屬于一般債權(quán)，因為按揭物如是現(xiàn)房，按揭人只要將按揭物的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭人即可，它是一種權(quán)利的質(zhì)押，與債權(quán)并無直接關(guān)系；若按揭物是一種期房的，它實際上還并不存在，因此根本不會發(fā)生轉(zhuǎn)移期房的占有權(quán)問題，只是要求把《商品預售合同》交付給按揭權(quán)人即可。《商品房預售合同》中反映的僅是合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也說明按揭人在商品預售的合同關(guān)系中是處于債權(quán)人的地位，這種權(quán)利只具有一種債權(quán)的性質(zhì)，尚未具有直接體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。而抵押權(quán)屬于物權(quán)，因為它是抵押人以自己的財產(chǎn)作為履行債務(wù)的保證。（3）在標的物上：按揭和抵押權(quán)的標的雖然都可以是房屋，但抵押權(quán)的標的原則上應為有體物。雖然傳統(tǒng)民法上也可以對權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，如我國《擔保法》規(guī)定的可以國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，但抵押物必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價值的財產(chǎn)或者一種能即時物化的權(quán)利，這就排除了以期待權(quán)作為設(shè)定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標的物不僅包括現(xiàn)房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設(shè)定擔保的是尚未建成的建筑物，用作設(shè)定擔保的是一種期待權(quán)。
2、按揭與質(zhì)押也有如下區(qū)別：（1）權(quán)利標的的范圍不同。質(zhì)押在我國法律中只有動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，不包括不動產(chǎn)質(zhì)押，而按揭則可以不動產(chǎn)為標的而設(shè)立。而且質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的前提條件是債務(wù)履行期間屆至而債務(wù)人不能履行債務(wù)，即質(zhì)權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆至時方可能收取入質(zhì)債權(quán)，而在債務(wù)履行期內(nèi)質(zhì)權(quán)人并不享有入質(zhì)債權(quán)。但在樓花按揭中，銀行作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間，即已享有購房人轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)，而不像債權(quán)質(zhì)押那樣在債務(wù)履行期屆滿時方可以取得入質(zhì)債權(quán)。因此將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)不妥。（2）兩者權(quán)利實現(xiàn)的方式不同。質(zhì)押的出質(zhì)人如果不按規(guī)定清償，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)上協(xié)議將其折價清償，如協(xié)議不成的，質(zhì)權(quán)人即可直接依法拍賣質(zhì)物。而按揭中的按揭人若不履行義務(wù)，即到期未還清本息時，通常的做法則是由房地產(chǎn)開發(fā)商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標的回購，并將以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價70%受讓，則應由第三人購買。
一、三度的法律理論
因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學家所假定之抽象的法律，從未在時、空任何一點上存在過。抽象的法律，系屬于本質(zhì)的范圍，并非存在于真實的世界。在真實的世界，除了有此和彼特殊個別的法律外，別無他法。
每一個別特殊的法律，均具有三度：
（一）時間度：所有法律均存續(xù)于一定時間中，都具有時間的屬性。柏格森學派的用語，謂時間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時間所吞食。
（二）空間度：所有的法律，均在一定的領(lǐng)域，或?qū)σ欢ǖ娜嗣瘢ㄈ缬文撩褡澹?，發(fā)生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權(quán)是毫無限制的。
（三）事實度：所有法律均與事實有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構(gòu)成法律的一面。
可見，每一法律均有三度，無時間，無效力范圍，和無事實爭點的法律是不存在的。問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律”？
二、法律三度論的一些成果
（一）法律三度論一被接受，則法律學便進入一嶄新的領(lǐng)域，它不再是一種形式學科，而變?yōu)橐环N歸納的學科。當律師詢及“什么是統(tǒng)制此時此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當為大前提，事實當為小前提，而以所得結(jié)論當為法律。然而此事并非如是簡單。因為如果此一制定法是十年前通過的。在案情發(fā)生時，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環(huán)境的變遷，它甚至可能已經(jīng)失其功效。換言之，時間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規(guī)定：“法律僅能經(jīng)由后法和無效加以廢止后，與其相反的習慣和實例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因為權(quán)威法學家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規(guī)定批評說：“是否此一原則在實務(wù)上完全適用？我人不無懷疑。當一法律條文失其功效，而有一習慣形成，并與之相對抗時，由于此一法律條文不能應乎時代的需求；或者生活于此一時代中人們的理念，所以縱使立法者仍執(zhí)拗的欲強加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項第六款中得到明確的證明。它規(guī)定：‘凡為變戲法或以斗牛為業(yè)的子孫，均喪失其繼承權(quán)’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規(guī)定”。事實上是時間吞食所有制定法，自亦包括防止時間吞食的法律在內(nèi)。
如果上述的情形，在那些以制定法明白規(guī)定，制定法不能因其失去效用，即逕認其被廢止的國家是確實的話，那么，在沒有此類規(guī)定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一書中曾謂：“習慣當其與制定法同等建立于立法者的意志之上時，即具有同等效力。因此，當一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會共同的習慣所解釋，甚且得因后來與之相反習慣的對抗，而喪失其效用。”納年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習慣所廢止。蓋以人民表現(xiàn)其意志，初不因運用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會大眾的默示同意所變更”。
時間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會溜人法律的宅第。前門拒之，它便會由后門悄悄地溜進。
（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關(guān)。法律與事實共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實發(fā)生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！
因為沒有兩個案件彼此案情毫無差別，所以我們不能從彼案的判決而演繹此案的法律。我們只能用類推的方式，以彼案的判決類推適用到此案。類推的方法是歸納法。運用此一方法所得的結(jié)論，并未提供給我們絕對的確定，而僅能帶給我們合理的確定。律師可運用一種類推的方式，法官亦可運用其他更適合的類推方式。換言之，類推的方式，容許一可變性的廣大邊際（awidemarginofvariability）存在。因此，與其謂法律為邏輯的演繹，不如謂其為預測之事，較為適宜。未若邏輯的演繹，預測多少容易導致錯誤。
[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術(shù)措施的法律保護。然而，技術(shù)措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的責任以來，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。
一、技術(shù)措施及其法律保護
技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護”[2]、“技術(shù)保護措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純在技術(shù)層面上所說的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國際法或國內(nèi)法中規(guī)定保護的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。
根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護的技術(shù)措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項下的技術(shù)措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國的DMCA擴大了技術(shù)措施保護權(quán)利的范圍，對控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護②。WIPO的兩個版權(quán)條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。
二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護的困境
在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會利益?，F(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權(quán)法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會進步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴峻挑戰(zhàn)。
(一)與權(quán)利用盡的沖突
所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經(jīng)濟權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權(quán)益。應當注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。
圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因為反規(guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術(shù)措施的保護對權(quán)利用盡原則的影響確實存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與合理使用的沖突
世界各國在對版權(quán)提供保護的同時，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權(quán)保護方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補關(guān)系。當法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長的，過度的技術(shù)保護對使用者來說就是對其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加。“沒有人反對權(quán)利人在自己的私有財產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運動”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵作者創(chuàng)作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復制權(quán)已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權(quán)人復制權(quán)的保護，適當擴大復制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統(tǒng)中產(chǎn)生復制，如將這些復制也納入版權(quán)人的復制權(quán)的范圍中，勢必會損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復制權(quán)的范圍的同時，必須對其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復制權(quán)進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權(quán)的保護，是現(xiàn)代社會保障人權(quán)、尊重個體自由的標志。數(shù)字環(huán)境下，個人隱私的保護因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識別作用的技術(shù)手段來說，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動進行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Passport的信息收集機制進行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。
(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權(quán)保護，也未參加國際版權(quán)保護公約，該作品就進入了“公有領(lǐng)域”。對于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術(shù)措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領(lǐng)域進一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術(shù)措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。
技術(shù)措施對公有領(lǐng)域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性?！禬IPO版權(quán)條約》第11條將對版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權(quán)保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對一組不受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)以一段導言或一個關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權(quán)的標簽，然后把整個數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內(nèi)法阻止他人對整個產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應當劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益?！队嬎銠C軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權(quán)人以復制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。
上述五個方面的沖突是技術(shù)措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設(shè)計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調(diào)和，做出取舍。在當前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴張的背景下，我們應當調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實現(xiàn)版權(quán)保護的利益平衡。
三、技術(shù)措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對私權(quán)的保護最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時承認保護知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強調(diào)的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實現(xiàn)對作者就其文學和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權(quán)制度中，版權(quán)人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無從實現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權(quán)保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對技術(shù)措施的法律保護必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費者的利益，是維護版權(quán)利益平衡的重要方面。我國《著作權(quán)法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術(shù)措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。
四、結(jié)語
權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應當著力調(diào)整版權(quán)人與社會公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權(quán)利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學者認為，后者技術(shù)保護系統(tǒng)，重在強調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運行。因此，前者“技術(shù)保護設(shè)施”的用法更合適。每一種“設(shè)施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用?！霸O(shè)施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
①DigitalMillenniumCopyrightAct.Section1201(a)(3)(B).
[關(guān)鍵詞]法律文書；作用；探析
中圖分類號：C93l.46 文獻標識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01
隨著我國社會主義法制建設(shè)進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應新形式，我國現(xiàn)已實行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網(wǎng)使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關(guān)代表國家行使司法權(quán)利，以及訴訟當事人及其人維護當事人合法權(quán)益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
一.法律文書是實現(xiàn)法律職能的文書憑證
法律文書是國家司法機關(guān)為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現(xiàn)其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關(guān)在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實現(xiàn)它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關(guān)對公安機關(guān)呈送的《提請批準逮捕書》審查后，認為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準逮捕的決定，并用《批準逮捕決定書》通知公安機關(guān)對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關(guān)認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復議，復議時需制作相關(guān)的法律文書，對此《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤需要復議的，應當在收到不批準逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復議意見書，報經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準后，遞交同級人民檢察院復議。再如人民檢察院認為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。
二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄
法律文書是忠實記載，如實反映有關(guān)法律活動的專用文書。國家司法機關(guān)、訴訟當事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應履行的職責，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關(guān)依法實施各種活動的實錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關(guān)對訴訟活動依法作出的結(jié)論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等?？傊?，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”明確規(guī)定了公安機關(guān)制作《提請批準逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限?！缎淌略V訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定。”不僅明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關(guān)以及附送的材料。所以，通過查閱相關(guān)的文書資料，就可以判定公安機關(guān)在這一訴訟活動中是否依法辦案。
三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料
法律文書既然是司法機關(guān)履行法律職責參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機關(guān)在訴訟活動的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴格遵循了法律規(guī)定，那就應該有相應的法律文書作為佐證。如果說司法機關(guān)的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據(jù)說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準確簡潔。因此，衡量司法機關(guān)案件辦理質(zhì)量的高低也應包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設(shè)的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時，也應重視對法律文書的制作。
四.法律文書是考核司法人員的重要尺度
法律文書既然是國家司法機關(guān)辦案質(zhì)量的集中體現(xiàn)和如實反映，自然也就成為考核具體制作文書的司法人員綜合素質(zhì)高下的重要尺度。特別是文字敘述類的法律文書，如公安機關(guān)的意見書，檢察機關(guān)的書、不決定書、抗訴書、人民法院的刑事、民事、行改判決書等，要想制作出合乎要求的此類文書，不僅需要扎實的法學理論、較高的法律專業(yè)水平和豐富的基礎(chǔ)寫作知識，還要有一定的政治理論水平、嚴謹?shù)倪壿嫹治瞿芰洼^為豐富的工作經(jīng)驗。因此，一份法律文書，既是對司法人員政治素質(zhì)、工作責任心、工作作風、業(yè)務(wù)能力和文字表達能力的綜合檢驗，也應該成為考核其水平和業(yè)績的有效尺度。早在1986年9月，最高人民檢察院辦公廳就在下達的《印發(fā)全國刑事檢察文書座談會兩個文件的通知書》中明確指出：“今后，要把刑檢文書制作質(zhì)量列為考核、任命、提升法律職稱應具備的基本條件之一?？己藱z查的重點是‘四書’（書、免予決定書、不決定書、抗訴書）‘二詞’（公訴詞、抗訴詞）及其他重點文書?！弊鳛閲宜痉üぷ魅藛T，應該充分認識到法律文書的重要作用，認真對待法律文書的制作，不斷提高政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強工作的責任心，以切實提高法律文書的制作質(zhì)量，充分發(fā)揮法律文書的職能。
