時(shí)間：2022-11-30 02:58:08
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產(chǎn)生不利影響的原因
(一)畢業(yè)生就業(yè)觀念滯后,就業(yè)心理消極
在日趨成熟、理性的就業(yè)形勢(shì)面前,本來應(yīng)該滿腔熱血的畢業(yè)生卻從心里感到一種前所未有的壓力和困惑。調(diào)查顯示,認(rèn)為大學(xué)生就業(yè)前景好的占5%,非常差的占了7%。因?qū)W校而定的占88%。畢業(yè)時(shí),選擇考研的占75%,就業(yè)占20%,公務(wù)員占9%,創(chuàng)業(yè)的占6%。求職的手段更多的是簡歷,面試等形式。這表明,當(dāng)代的大學(xué)生就業(yè)觀念落后,對(duì)就業(yè)環(huán)境盲目悲觀,思想消極,甚至逃避就業(yè)。
(二)大學(xué)生對(duì)《勞動(dòng)合同法》缺乏了解,維權(quán)不力
在調(diào)查中,對(duì)《勞動(dòng)合同法》“非常了解”的占2%,“比較了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;對(duì)用人單位的違約、不誠信等侵權(quán)行為選擇沉默的占16%;認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》對(duì)就業(yè)權(quán)益有保障的占36%,無保障的占7%,不清楚的占57%。由此來看,大多數(shù)的畢業(yè)生對(duì)于勞動(dòng)合同法并不了解,維權(quán)意識(shí)較差,維權(quán)能力弱,出現(xiàn)勞資糾紛的時(shí)候不知道如何解決。
(三)大學(xué)生綜合能力與就業(yè)市場(chǎng)需求存在差距
《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施,使就業(yè)市場(chǎng)上畢業(yè)生供大于求的矛盾更加明顯,受金融危機(jī)的影響不少的行業(yè)的用工需求不斷下降,原有的就業(yè)市場(chǎng)也發(fā)生了變化:企業(yè)的招聘重心逐漸轉(zhuǎn)向了勞務(wù)市場(chǎng),產(chǎn)業(yè)和地區(qū)間的畢業(yè)生需求不平衡日漸突出,用人單位對(duì)大學(xué)生的綜合能力提出了更高的要求。在新法的影響下,畢業(yè)生的適應(yīng)能力,溝通協(xié)作合作能力,綜合素質(zhì)和發(fā)展?jié)摿υ絹碓奖恢匾?。畢業(yè)生面對(duì)企業(yè)的考察尤其是對(duì)專業(yè)實(shí)踐能力、解決問題能力和就業(yè)能力方面表現(xiàn)尷尬。這不是企業(yè)的苛刻,也不是大學(xué)生的無能,這恰恰體現(xiàn)的是高等教育發(fā)展中的短板。通過對(duì)結(jié)果的分析,筆者認(rèn)為:《勞動(dòng)合同法》對(duì)大學(xué)生就業(yè)形成沖擊的主要原因是大學(xué)生就業(yè)發(fā)展過程中隱藏著“短板”因素受沖擊而突顯,而畢業(yè)生與高校心理準(zhǔn)備、能力準(zhǔn)備和制度準(zhǔn)備不足也導(dǎo)致適應(yīng)不力。
《勞動(dòng)合同法》對(duì)大學(xué)生就業(yè)影響的對(duì)策
(一)針對(duì)大學(xué)生的就業(yè)心理問題做好良性引領(lǐng)和疏導(dǎo)
在面對(duì)巨大的競(jìng)爭(zhēng)壓力的同時(shí),大學(xué)生的就業(yè)情緒,就業(yè)觀等都出現(xiàn)了問題,高校大學(xué)生的就業(yè)思想政治教育不容忽視。首先,要加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生觀念上的引領(lǐng),幫助大學(xué)生樹立良好正確的成才觀和擇業(yè)觀。這是重中之重。要使大學(xué)生認(rèn)識(shí)到人生價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和就業(yè)選擇的一致性,引導(dǎo)大學(xué)生將祖國和個(gè)人的發(fā)展聯(lián)合起來,主力到西部,邊疆,基層等祖國最需要地方的基本思想和覺悟。其次,加強(qiáng)大學(xué)生就業(yè)心理的疏導(dǎo)也是高校就業(yè)工作必不可少的項(xiàng)目之一。針對(duì)大學(xué)生在就業(yè)過程中可能出現(xiàn)的心理問題做個(gè)別或普遍性的心理輔導(dǎo)和咨詢,引導(dǎo)大學(xué)生對(duì)就業(yè)形勢(shì)就行冷靜分析,對(duì)待就業(yè)問題更理性。保證良好的就業(yè)心態(tài)。
(二)建立大學(xué)生就業(yè)的法律幫持機(jī)構(gòu),改革大學(xué)生就業(yè)的法制教育內(nèi)容
高校應(yīng)該建立以勞動(dòng)合同法為主線的就業(yè)法制教育的體系,對(duì)畢業(yè)生群里加強(qiáng)就業(yè)的維權(quán)合同的意識(shí),加強(qiáng)就業(yè)中大學(xué)生的法律能力,用來減少勞動(dòng)合同的糾紛和勞動(dòng)侵權(quán)就業(yè)侵權(quán)的發(fā)生。同時(shí),高校還應(yīng)自覺承擔(dān)起就業(yè)合同審查者和大學(xué)生法律幫助者的責(zé)任,通過對(duì)畢業(yè)生就業(yè)合同的審查程序來避免不合法、不合理合同條款對(duì)大學(xué)生就業(yè)的后續(xù)傷害;建立常設(shè)性的機(jī)構(gòu)對(duì)有勞動(dòng)糾紛的大學(xué)生提供法律幫助,在法律維權(quán),上給予物力和人力的諸多支持。
(三)做好就業(yè)市場(chǎng)擴(kuò)展工作,建立用人單位與畢業(yè)生雙向信息溝通機(jī)制
高校應(yīng)該打破舊的就業(yè)格局,積極拓展新的就業(yè)渠道,利用各種有利資源,大力開拓新的就業(yè)市場(chǎng)。高校要借助就業(yè)日常工作和網(wǎng)絡(luò)信息等多層平臺(tái),建立面向用人單位與畢業(yè)生雙向信息溝通機(jī)制。這一信息溝通機(jī)制承載了兩個(gè)任務(wù):一是實(shí)現(xiàn)畢業(yè)生與用人單位的雙向的資信披露和查詢,在公布用人單位的資信和發(fā)展的同時(shí)向單位提供更權(quán)威真實(shí)的畢業(yè)生信息,積累誠信信息,建立誠信品牌效應(yīng),推進(jìn)良性循環(huán)。二是提供就業(yè)信息渠道,最快招聘與應(yīng)聘的信息,為求職者提供平臺(tái)和保障。
合同法起源于權(quán)利和義務(wù)，而權(quán)利與義務(wù)是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內(nèi)容。普遍說來，合同法的本質(zhì)就是，合同法的當(dāng)事人也就是權(quán)利義務(wù)的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構(gòu)成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構(gòu)成體現(xiàn)在要約和承諾兩個(gè)環(huán)節(jié)。無論是何種合同的確定都要在法律規(guī)定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內(nèi)容，不能違背社會(huì)共同利益。如果法律只是一味的保護(hù)合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進(jìn)行，那么合同法的效力將要面臨被質(zhì)疑的危險(xiǎn)。所以，合同的條款制定雖然要依據(jù)人的意志，但并不是說法律會(huì)一味保護(hù)雙方的意志。合同中有錯(cuò)誤條款和不合法律的條款，法律有必要對(duì)條款進(jìn)行審核和改正。現(xiàn)代社會(huì)合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。對(duì)承諾和要約進(jìn)行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據(jù)雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個(gè)完整的合同。
對(duì)于合同法的司法實(shí)踐內(nèi)容，合同法會(huì)對(duì)某些因素進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)公民的社會(huì)價(jià)值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個(gè)規(guī)定符合基本的倫理準(zhǔn)則，公眾的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護(hù)，因?yàn)榉墒菄?yán)謹(jǐn)?shù)模磳?duì)輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時(shí)，要用法律條款進(jìn)行補(bǔ)充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實(shí)現(xiàn)離不開當(dāng)前社會(huì)完整的法律架構(gòu)。對(duì)于權(quán)利和義務(wù)的問題，對(duì)合同法的倫理分析要注意做到權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。
二、誠信問題的倫理分析
誠信是合同法的靈魂和履行的基礎(chǔ)條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對(duì)稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對(duì)誠信準(zhǔn)則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎(chǔ)，尤其是社會(huì)不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實(shí)施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)中，隨著觀念的更新和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，誠信原則應(yīng)用范圍擴(kuò)大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會(huì)生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級(jí)，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個(gè)。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調(diào)節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側(cè)重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內(nèi)容豐富、意義重大。
從以上幾個(gè)方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實(shí)際應(yīng)用時(shí)十分靈活，對(duì)于多種情況的應(yīng)對(duì)提供了準(zhǔn)則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權(quán)利的行使和義務(wù)的履行提供有效指導(dǎo)；有助于促進(jìn)合同評(píng)價(jià)功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補(bǔ)充，彌補(bǔ)不足，維護(hù)社會(huì)的公平正義。
三、合同法內(nèi)在價(jià)值問題的倫理分析
在司法領(lǐng)域，訂立合同法的目標(biāo)是約束規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活。合同法會(huì)將現(xiàn)實(shí)中利益相關(guān)者因合同建立的關(guān)系變成內(nèi)在價(jià)值。任何一種行為都是受到內(nèi)在價(jià)值影響的。法律可以實(shí)現(xiàn)人際關(guān)系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內(nèi)在價(jià)值，在應(yīng)用法律的過程中應(yīng)該結(jié)合實(shí)際和以往經(jīng)驗(yàn)，考慮到合同法內(nèi)容的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值。在合同的實(shí)現(xiàn)過程里，每個(gè)條款都要做到體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，實(shí)現(xiàn)人的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值，最終獲得全部的認(rèn)可。人的內(nèi)在價(jià)值的肯定可以提高他們對(duì)于合同的認(rèn)同感和對(duì)社會(huì)的歸屬感，當(dāng)自身被尊重時(shí)，他們會(huì)更加樂于給予社會(huì)和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實(shí)現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)人們按照自己的意愿實(shí)現(xiàn)了內(nèi)在價(jià)值后，對(duì)合同法條款履行的積極性就會(huì)大大提高，進(jìn)而提高合同法履行的質(zhì)量和效率。
四、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>
合同法訂立賠償內(nèi)容時(shí)規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)賠償，不將驚聲損害賠償包括在內(nèi)。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財(cái)產(chǎn)損害的情況，違約人要承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是民事責(zé)任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責(zé)任制主要是為保障人們?cè)诶媸軗p后需要的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗?duì)社會(huì)信用的信賴和期待，保護(hù)人們的實(shí)際權(quán)益和內(nèi)在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不受侵害。合同法應(yīng)該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價(jià)值，這樣的責(zé)任早在合同條款的制定之時(shí)就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時(shí)，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對(duì)等的價(jià)值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償而忽略精神補(bǔ)償就完全偏離了違約責(zé)任制度的訂立本質(zhì)。即使精神的賠償有時(shí)候并不能達(dá)到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補(bǔ)償?shù)淖饔茫跃褓r償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責(zé)任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補(bǔ)道德的偏差，是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式之一。在現(xiàn)實(shí)生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當(dāng)?shù)氖侄芜`約獲取經(jīng)濟(jì)利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計(jì)算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進(jìn)了懲罰性賠償?shù)牧Χ龋泊龠M(jìn)了社會(huì)的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護(hù)合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。
五、總結(jié)
根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定,當(dāng)合同成立生效后,發(fā)生了情勢(shì)變更,當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同,人民法院根據(jù)案件的實(shí)際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢(shì)變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當(dāng)發(fā)生情勢(shì)變更,當(dāng)事人一般首先考慮的是變更合同,這是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益,對(duì)于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象,變更合同可以較好地解決;當(dāng)變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果,合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要,這就要解除合同。筆者認(rèn)為,并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當(dāng)情勢(shì)變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時(shí),當(dāng)事人可以選擇其中一種。情勢(shì)變更原則給合同的效力帶來的這兩個(gè)影響,其理論依據(jù)是源于合同的有效要件,情勢(shì)變更原則會(huì)對(duì)合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響,這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵,要消除瑕疵,恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性,這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件,我們可以從以下三個(gè)方面來分析:
(一)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)要具有相應(yīng)的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨(dú)立地訂立合同并承擔(dān)訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國,由于合同不同,訂立合同的民事主體不同,法律就對(duì)合同訂立主體的意思表示能力以及對(duì)外承擔(dān)法律后果的能力會(huì)有不同的要求。根據(jù)我國民法,只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織,才有訂立合同的能力,這是對(duì)一般合同而言。對(duì)于某些特殊合同,例如訂立煙酒合同的合同主體,還應(yīng)取得由國家批準(zhǔn)的煙酒經(jīng)營資格。
(二)合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的意思表示的真實(shí)性
意思表示真實(shí),是合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當(dāng)事人的內(nèi)心期待是相符的,它有兩個(gè)方面的要求:一是合同當(dāng)事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當(dāng)事人的意思表示是自愿做出的,不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意思表示必須真實(shí),這是一種價(jià)值評(píng)斷,是對(duì)合同當(dāng)事人合意的一種評(píng)價(jià)。
(三)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)必須不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定
不得損害社會(huì)公共利益。情勢(shì)變更原則對(duì)合同效力的影響,從合同的生效要件來看,是意思表示真實(shí)的要件及不得違反法律要件,在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。
（一）限制價(jià)值的基本含義
契約法理論認(rèn)為，對(duì)契約自由的絕對(duì)放任會(huì)使其背離契約正義。因此在承認(rèn)契約自由的前提下，又要通過一定的限制以防止私人權(quán)利的濫用導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)上的不平等、不公正。梁慧星教授曾指出：“作為近代民法理念的社會(huì)正義，只是形式正義。”在合同法中，完全的自由體現(xiàn)的只是一種形式價(jià)值，只有加以一定的限制，才能真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)價(jià)值。所謂的限制，就是對(duì)自由范圍的界定。在充分保障意思自治的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人在進(jìn)行交易的過程中，必須符合法律的規(guī)定，不能損害相對(duì)方的合法利益，更不能損害社會(huì)公共利益。因此，在合同法中限制價(jià)值往往體現(xiàn)為強(qiáng)制性條款或半強(qiáng)制性條款，其含義重在強(qiáng)調(diào)交易主體義務(wù)的履行。
（二）限制價(jià)值的實(shí)質(zhì)意義
“法律的真諦在于相對(duì)的自由”，給予自由一定的限制方能實(shí)現(xiàn)合同法中的實(shí)質(zhì)價(jià)值，因此限制價(jià)值在合同關(guān)系中具有重要的地位和意義。首先，它是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的必然要求。當(dāng)事人間的意思自治，必須以給付與對(duì)待給付等值性為基礎(chǔ)，合理分擔(dān)當(dāng)事人間的交易風(fēng)險(xiǎn)與負(fù)擔(dān)，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義與公平。限制價(jià)值就是通過規(guī)制個(gè)人本位導(dǎo)向以推動(dòng)實(shí)質(zhì)正義在合同法中的實(shí)現(xiàn)。其次，限制價(jià)值有利于平衡各種利益關(guān)系。就當(dāng)事人利益而言，限制有效地防止了一方利用其強(qiáng)勢(shì)地位侵犯相對(duì)方的合法利益，從而保持了交易雙方利益的大體均衡。從社會(huì)公共利益而言，限制價(jià)值將交易主體置于公共利益的框架內(nèi)，從而在市場(chǎng)交易中很好地平衡了個(gè)人利益與公共利益。再者，限制價(jià)值有利于規(guī)制市場(chǎng)交易秩序。在動(dòng)態(tài)運(yùn)行的市場(chǎng)交易過程中，交易主體自由的完全實(shí)現(xiàn)往往會(huì)引起諸多矛盾和沖突，只有將自由限定在合理的范圍內(nèi)才能保障市場(chǎng)交易活動(dòng)的正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)公平合理的交易秩序。
（三）限制價(jià)值在合同法中的制度體現(xiàn)
1．強(qiáng)制締約制度。我國《合同法》確立了強(qiáng)制締約制度（如第230條、第289條），規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求強(qiáng)制訂立某些合同的義務(wù)。強(qiáng)制締約制度排斥了締約自由和選擇相對(duì)人自由，但在合同一方處于明顯優(yōu)勢(shì)的情況下，若不強(qiáng)制締約則會(huì)損害到社會(huì)公共利益。對(duì)于從事社會(huì)公共服務(wù)的合同主體來說，如果他們以締約自由為理由拒絕向某些特定主體提供商品或服務(wù)，特定主體的利益和社會(huì)公共利益都會(huì)受到極為不利的影響。
2．合同無效制度。我國《合同法》專門設(shè)置了合同無效制度，只要當(dāng)事人一方訂立的合同屬于《合同法》第52條規(guī)定的無效條款，則法律不能保護(hù)當(dāng)事人的合意，合同自始不發(fā)生效力。通過合同無效制度限制合同當(dāng)事人的完全自由，使其期待利益符合法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能更好地維護(hù)合同交易中的實(shí)質(zhì)正義與公平。
3．格式條款制度。根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是指一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂合同內(nèi)容，在締約時(shí)不容相對(duì)人協(xié)商的條款。格式條款表面上看以一方當(dāng)事人的意志限制了另一方當(dāng)事人的自由意志，但在紛繁復(fù)雜的市場(chǎng)交易環(huán)境下，可以更好地提高交易效率，節(jié)省締約成本，從而更好地實(shí)現(xiàn)合同中所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)價(jià)值。
二、構(gòu)建自由與限制在合同法中的價(jià)值體系
（一）以維護(hù)實(shí)質(zhì)正義為價(jià)值導(dǎo)向
合同法作為私法，其調(diào)整的是私人主體間為實(shí)現(xiàn)特定利益而建立起的交易關(guān)系，具有很強(qiáng)的個(gè)人本位色彩。但合同法以市場(chǎng)交易活動(dòng)為基本內(nèi)容，當(dāng)事人間的私人交易必然與市場(chǎng)其它主體，甚至市場(chǎng)整體建立起特定、緊密的聯(lián)系，其必須遵守市場(chǎng)準(zhǔn)則和公共利益。而在構(gòu)建自由與限制的價(jià)值體系時(shí)，同樣應(yīng)將視野擴(kuò)展至市場(chǎng)整體。當(dāng)事人訂立合同要把握住公共利益關(guān)系，雙方之間的意思自治應(yīng)從屬于市場(chǎng)整體利益，以維護(hù)實(shí)質(zhì)正義為價(jià)值導(dǎo)向，不違反強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，才能在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下保證自由與限制價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)市場(chǎng)交易關(guān)系的健康良好運(yùn)行。
（二）明確自由和限制的邊界
王澤鑒先生有云：“一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐正義的記錄?！痹谑袌?chǎng)交易活動(dòng)中，交易個(gè)體并不一定都是完全理性的人。因此為了保護(hù)合同關(guān)系中的實(shí)質(zhì)價(jià)值，既要保護(hù)當(dāng)事人的自由權(quán)利，又要對(duì)其加以限制。然而，自由太過寬泛會(huì)影響實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，限制太過嚴(yán)格又會(huì)縮小私法自治的空間，因此明確自由和限制的邊界就顯得尤為重要。筆者認(rèn)為要在承認(rèn)契約自治的基礎(chǔ)上，以各類交易合同的性質(zhì)為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的法律地位、合同的價(jià)值追求、市場(chǎng)交易的客觀環(huán)境等因素，嚴(yán)格界定各類合同中自由與限制的邊界，權(quán)衡好自由與限制的關(guān)系。同時(shí)還要明確交易當(dāng)事人間的權(quán)利與義務(wù)，權(quán)利具有選擇性，因此應(yīng)給予當(dāng)事人更大的自由；義務(wù)具有強(qiáng)制性，因此法律應(yīng)進(jìn)行必要的限制。
（三）完善相關(guān)制度體系
關(guān)鍵詞：國家利益集體利益社會(huì)公共利益合同法
在我國的司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為公有住房及國有企業(yè)資產(chǎn)“不能等同于國家利益”。有學(xué)者認(rèn)為，國家利益是特定的，僅指國防利益。如是，就國家利益、集體利益作為無效合同認(rèn)定的邊界是否妥當(dāng)，有何弊端，對(duì)國有企業(yè)資產(chǎn)、公有住房等國家財(cái)產(chǎn)的保護(hù)在合同法中又該如何體現(xiàn)，筆者作如下探討。
國家利益與集體利益含義辨析
從本質(zhì)上看，任何法律都是調(diào)整個(gè)人、社會(huì)和國家關(guān)系的規(guī)則體系。法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產(chǎn)生與發(fā)展，整個(gè)社會(huì)也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對(duì)立的利益體系，著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安依照法律所調(diào)整的利益不同而將整個(gè)法律體系劃分為了公法和私法，他認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個(gè)人利益的規(guī)定?！边@也就是說，在社會(huì)生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系，即平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。無疑，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的合同法當(dāng)屬私法領(lǐng)域。
對(duì)于私法，一個(gè)不爭(zhēng)的觀點(diǎn)就是私法以保障個(gè)人利益，高揚(yáng)個(gè)人權(quán)利為主旨，即使其對(duì)公共利益有所保護(hù)，也在很大程度上仍然是以個(gè)人利益的保護(hù)為起點(diǎn)和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會(huì)公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護(hù)，那么，這樣的規(guī)定是否妥當(dāng)呢？
要回答這個(gè)問題，首先，須明確這兩種利益的含義。就國家利益而言，很難有一個(gè)在任何情況下都統(tǒng)一的解釋，只能做大致的界定?？梢哉f，國家利益是“指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和安全利益”。從法律的角度來看，對(duì)于國家利益這樣一個(gè)政治性的概念，公法是其發(fā)揮治理國家作用的領(lǐng)域；而在調(diào)整市民社會(huì)生活的民商事法律體系中，其意義則值得探討。
國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟(jì)和戰(zhàn)略安全利益是本國全體居民利益的前提，因此，當(dāng)這種國家利益在和一個(gè)民事主體的私人利益處于沖突時(shí)，它處于絕對(duì)優(yōu)先的地位，而私人利益則必然要被限制甚至是放棄。換言之，國家利益是國家利益的代表——政府在處理國家內(nèi)政、外交事宜時(shí)所追求的終極目標(biāo)，是國家通過公權(quán)力的強(qiáng)力推進(jìn)實(shí)現(xiàn)的，這一利益體現(xiàn)的是一種不可辯駁性和至上性，將這樣的利益放進(jìn)平等主體之間的、以意思自治、平等公平為主旨的合同法中，顯然是不妥的。
至于集體利益這一概念，在社會(huì)實(shí)踐中應(yīng)用非常廣泛。但通觀我國的法律，卻很難找到對(duì)集體這一概念的準(zhǔn)確界定。而擴(kuò)展出法律的范疇，在我國相應(yīng)的文字注釋中，集體的含義也是很廣泛的，兩個(gè)人以上就可以稱為集體。那么，集體利益指的是什么，因集體本非含義明確的法律術(shù)語，故而對(duì)集體利益的理解也就一直存在著諸多歧義。從法律角度看，集體利益所指的是一種局部的或者說具體的公共利益。然而在我國的實(shí)際生活中，集體有時(shí)又被看成是一種利益共同體，是一種具有某種實(shí)體意味的組織，這與不具有實(shí)體意味的公共又存在著差別。作為普通的市場(chǎng)主體，集體經(jīng)濟(jì)組織如果要從事合同交易，不過是合同的一方交易人，那也不是集體利益，所以，在合同法中使用集體利益這樣的概念容易導(dǎo)致實(shí)踐的困惑。
國家利益的外延辨析
毋庸置疑，國家利益、集體利益這些概念在我國私法領(lǐng)域中的存在，在很大程度上是與在我國所有制結(jié)構(gòu)中占有重要地位的國家所有制和集體所有制分不開的。這就會(huì)在理論上和實(shí)踐上都產(chǎn)生一個(gè)不可回避的困境。國有企業(yè)、國家控股、參股公司以及其他國有財(cái)產(chǎn)如公有住房等是否也屬于國家利益，這在學(xué)術(shù)上是一個(gè)爭(zhēng)議很大的問題。
如果強(qiáng)調(diào)說國有企業(yè)等國家所有財(cái)產(chǎn)就是國家利益，保護(hù)這類國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就是保護(hù)國家利益，那就意味著我們要對(duì)國家所有權(quán)設(shè)置與私人所有權(quán)不同的保護(hù)規(guī)則，而這是違反合同法中平等原則的。事實(shí)上，從目前的法律規(guī)定來看已然如此。我國合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：......一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；……”這一規(guī)定表明，合同法對(duì)國家利益加以了特別的保護(hù)，這在理論上和實(shí)踐中都與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求相悖。因?yàn)?，平等原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本原則之一，市場(chǎng)主體法律地位平等、合法利益受法律平等保護(hù)是平等原則的題中之義。所以，國有企業(yè)、國家控股、參股的公司是與其他普通的市場(chǎng)主體沒有區(qū)別的民事主體，與所有的市場(chǎng)主體一樣，適用同樣的市場(chǎng)規(guī)則；不論是國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)，還是私有財(cái)產(chǎn)，只要是合法的就一概應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行保護(hù)。這就意味著凡是在市場(chǎng)上進(jìn)行交易的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該遵循同樣的規(guī)則。也就是說，一旦國有財(cái)產(chǎn)授權(quán)給特定的企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，它與私有財(cái)產(chǎn)從市場(chǎng)交易的角度看是平等的。合同法第52條對(duì)無效合同認(rèn)定的規(guī)定顯然與此相悖。
由此引發(fā)開來，合同法該條規(guī)定還會(huì)嚴(yán)重阻礙國有企業(yè)的改革發(fā)展壯大，進(jìn)而影響交易安全和國民經(jīng)濟(jì)快速有序的增長。試想，對(duì)于一個(gè)國有企業(yè)或集體企業(yè)所簽訂的合同，如果法律允許其能夠以合同的履行會(huì)有損其利益為由而主張合同無效，那么這些國有、集體企業(yè)將會(huì)如何去參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，又有多少企業(yè)會(huì)去與這些享有特權(quán)的企業(yè)建立交易關(guān)系？在完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，這些企業(yè)的最終結(jié)局必然是在無數(shù)次的博弈中無法立足，被淘汰出局。顯然這是違背國家立法保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)的初衷的。
如果說國家利益不包括國家財(cái)產(chǎn)如國有企業(yè)、公有住房等，而是指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和戰(zhàn)略安全利益，典型如國防利益，如原子彈的研制、“神六”的發(fā)射。那么，合同這種自然人、法人或其他組織之間的協(xié)議，能涉及到國家利益的幾率和情形是少之又少的，在合同法中如此規(guī)定幾乎毫無實(shí)際意義。退一步講，即使規(guī)定是為法律體系的嚴(yán)密，但在條文中沒有對(duì)“國家利益”予以明確界定的情形下，其效果只會(huì)適得其反。在實(shí)踐中，因?yàn)楹茈y有一個(gè)在任何情況下都統(tǒng)一、在所有法院都被認(rèn)可的確切解釋，而往往容易被濫用，造成司法及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。國家利益與社會(huì)公共利益的辨析
在合同法中，國家利益和集體利益可以用社會(huì)公共利益一詞涵蓋之。
所謂社會(huì)公共利益是與全體社會(huì)成員相關(guān)的利益，或者說是不特定多數(shù)人的利益，比如國防、環(huán)保、國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通等，另外，此利益還應(yīng)包括與法律價(jià)值相聯(lián)系的公序良俗。也就是說，社會(huì)公共利益中的公共，其所指具有相對(duì)普遍性或非特定性。和國家利益相似，它也只能做一個(gè)大致的界定，無法窮盡。但有一點(diǎn)是可以肯定的，就是社會(huì)公共利益的價(jià)值指向與任何商業(yè)目的無關(guān)。一如江平先生所言：在社會(huì)生活中，屬于“公共利益”的情形是無法列舉的，但是可以從反面來說，凡是屬于商業(yè)開發(fā)的，決不屬于社會(huì)公共利益。可以說，社會(huì)公共利益作為一個(gè)彈性概念，往往是指一個(gè)國家在特定時(shí)間內(nèi)、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，是一國法律秩序的“安全閥”。
從私法的角度，將國家利益放在社會(huì)公共利益中，于理論于實(shí)踐都是不矛盾的。在現(xiàn)代社會(huì)里，國家利益在相當(dāng)程度上具有社會(huì)公共利益的性質(zhì)。任何統(tǒng)治階級(jí)為了自己和整個(gè)國家的存在，必須履行一定的社會(huì)公共職能，如維護(hù)正常的社會(huì)公共秩序等，這是國內(nèi)全體居民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會(huì)公共需求也就是實(shí)現(xiàn)某種獨(dú)立于各階級(jí)利益的國家利益。
同時(shí)，統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)在社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)和要求上也有著許多一致的利益，如發(fā)展科技、普及教育，增加社會(huì)財(cái)富等，這種一致的利益具有社會(huì)性且通?？偸且試依娴男问匠霈F(xiàn)的。而且，統(tǒng)治階級(jí)對(duì)某些被統(tǒng)治階級(jí)的利益，比如居民的義務(wù)教育、衛(wèi)生保健、就業(yè)養(yǎng)老等，也往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益，以求整個(gè)社會(huì)的和諧、安定。此外，從社會(huì)的不斷發(fā)展來看，政府愈來愈趨向于做有限政府，為全體公民提供服務(wù)。公共利益的受益范圍一般是不特定的多數(shù)人，而這種利益需求往往無法通過市場(chǎng)選擇機(jī)制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動(dòng)而有組織地提供，政府就是最大的有組織的公共利益提供者。例如政府運(yùn)用公共權(quán)力征收征用土地為全社會(huì)提供普遍的公益；從這個(gè)角度看，國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數(shù)統(tǒng)治階級(jí)的利益。所以國家利益越來越多的包含在社會(huì)公共利益里面。國家利益是社會(huì)公共利益的下位概念。
也就是說，從某種意義上，國家利益與社會(huì)公共利益在內(nèi)涵上是重合的。只是不同的概念體現(xiàn)著功能上的不同分工，兩種不同的利益表述體現(xiàn)的是公法、私法兩種不同的理念。私法中以社會(huì)利益名義對(duì)市民社會(huì)日常生活進(jìn)行某種程度的干預(yù)，是在很大程度上承認(rèn)社會(huì)自治的前提下進(jìn)行的干預(yù)；這種干預(yù)與以國家利益名義的干預(yù)在性質(zhì)上是完全不同的。而集體利益同樣可以被社會(huì)公共利益所替代，因?yàn)槠鋵?shí)際上往往是作為公共利益的另一種表述在法律中存在的。
至于國有企業(yè)、集體企業(yè)、公有住房等等，則應(yīng)分別而論。對(duì)于國有企業(yè)，集體企業(yè)應(yīng)該還其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的本質(zhì)，與其他企業(yè)等同對(duì)待，共用一條市場(chǎng)規(guī)則。公有住房、國有資產(chǎn)甚至包括部分集體性質(zhì)的資產(chǎn)等則需要視具體情況區(qū)別論之。大體的思路是，凡是為社會(huì)不特定人提供的，且不具有商業(yè)性質(zhì)的，就可以劃歸社會(huì)公共利益，予以特別保護(hù)，如醫(yī)療養(yǎng)老及社會(huì)救助機(jī)構(gòu)等。凡是為具體個(gè)人、具體單位使用的，就可以推向市場(chǎng)，按照市場(chǎng)的規(guī)則來處理。
馬克思在他早期著作中多次談到，社會(huì)本身是政治國家和市民社會(huì)的組合。政治國家是我們所講的公法或者公權(quán)存在的基礎(chǔ)，而私法存在的基礎(chǔ)則是市民社會(huì)?！笆忻裆鐣?huì)是一種獨(dú)立于國家的‘私人自治領(lǐng)域’?！?/p>
以社會(huì)公共利益作為無效合同認(rèn)定的邊界，符合私法存在的基礎(chǔ)即市民社會(huì)的要求，體現(xiàn)了私法自治、社會(huì)自治的精神，體現(xiàn)了平等、公平的原則；因?yàn)檎J(rèn)定合同無效，意味著國家公權(quán)對(duì)當(dāng)事人之間所訂立的合同關(guān)系的否定，意味著對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利加以限制和剝奪。這個(gè)邊界，應(yīng)當(dāng)是也只能是社會(huì)公共利益，這一利益高踞于私人利益或其他任何利益之上，不具有任何商業(yè)目的，不追求任何的功利，只是為了保障與全體社會(huì)成員相關(guān)的利益，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)整個(gè)市民社會(huì)生活的秩序起著一種法律干預(yù)調(diào)控的作用，是維持社會(huì)日常運(yùn)轉(zhuǎn)的“安全閥”，只有在社會(huì)公共利益受到侵害的時(shí)候，才被啟動(dòng)，才會(huì)引發(fā)社會(huì)整體利益優(yōu)先以剝奪和限制私人利益。所以說，以此作為無效合同的認(rèn)定邊界，符合私法的核心要求即自治精神，保證個(gè)體追求自身利益最大化時(shí)不得損害他人利益。
根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定，當(dāng)合同成立生效后，發(fā)生了情勢(shì)變更，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同，人民法院根據(jù)案件的實(shí)際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢(shì)變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當(dāng)發(fā)生情勢(shì)變更，當(dāng)事人一般首先考慮的是變更合同，這是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，對(duì)于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象，變更合同可以較好地解決;當(dāng)變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果，合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要，這就要解除合同。筆者認(rèn)為，并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當(dāng)情勢(shì)變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時(shí)，當(dāng)事人可以選擇其中一種。情勢(shì)變更原則給合同的效力帶來的這兩個(gè)影響，其理論依據(jù)是源于合同的有效要件，情勢(shì)變更原則會(huì)對(duì)合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響，這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵，要消除瑕疵，恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性，這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件，我們可以從以下三個(gè)方面來分析:
(一)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)要具有相應(yīng)的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨(dú)立地訂立合同并承擔(dān)訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國，由于合同不同，訂立合同的民事主體不同，法律就對(duì)合同訂立主體的意思表示能力以及對(duì)外承擔(dān)法律后果的能力會(huì)有不同的要求。根據(jù)我國民法，只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織，才有訂立合同的能力，這是對(duì)一般合同而言。對(duì)于某些特殊合同，例如訂立煙酒合同的合同主體，還應(yīng)取得由國家批準(zhǔn)的煙酒經(jīng)營資格。
(二)合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的意思表示的真實(shí)性
意思表示真實(shí)，是合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當(dāng)事人的內(nèi)心期待是相符的，它有兩個(gè)方面的要求:一是合同當(dāng)事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當(dāng)事人的意思表示是自愿做出的，不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意思表示必須真實(shí)，這是一種價(jià)值評(píng)斷，是對(duì)合同當(dāng)事人合意的一種評(píng)價(jià)。
(三)合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)必須不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定
不得損害社會(huì)公共利益。情勢(shì)變更原則對(duì)合同效力的影響，從合同的生效要件來看，是意思表示真實(shí)的要件及不得違反法律要件，在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。
二、情更與不可抗力的區(qū)分
教師要能控制研究學(xué)習(xí)過程。研究課中少則十幾個(gè)多則幾十個(gè)學(xué)生，要讓每個(gè)學(xué)生先完成自主學(xué)習(xí)過程并非易事。教師沒有控制力將難以組織完成研究性學(xué)習(xí)。所以我們必須重點(diǎn)抓的兩項(xiàng)工作：一是做好引導(dǎo)、檢查和評(píng)價(jià)工作。引導(dǎo)包括出好研究題目、指揮學(xué)生始終圍繞主題展開學(xué)習(xí)研究；檢查指記錄學(xué)生學(xué)習(xí)情況，如是否參加小組討論、課堂回答、遞交報(bào)告分析等；總結(jié)評(píng)價(jià)不僅是對(duì)研究內(nèi)容進(jìn)行梳理總結(jié)，更要對(duì)某些常常忽視研究學(xué)習(xí)的學(xué)生的表現(xiàn)情況，甚至是教師的教學(xué)效果進(jìn)行全面評(píng)價(jià)。二是建立良好的師生關(guān)系。突破點(diǎn)是要求教師熟悉學(xué)生，研究課中教師不是以學(xué)生的外貌特征為區(qū)別學(xué)生的方式。諸如“第三排左面那位女同學(xué)、戴黑框眼鏡的同學(xué)……”的提問方式要堅(jiān)決杜絕。教師要能記住學(xué)生的姓名，同時(shí)要了解學(xué)生的一些背景材料，這樣才能在討論中適時(shí)適當(dāng)?shù)卣?qǐng)學(xué)生回答問題，掌控學(xué)習(xí)場(chǎng)面。誠然，教師記住幾十個(gè)甚至上百人難度很大，但只要做到學(xué)生就會(huì)因被尊重而有所觸動(dòng)，接下來的教師引導(dǎo)、評(píng)價(jià)等工作就會(huì)事半功倍。
二、研究課中的學(xué)生準(zhǔn)備環(huán)節(jié)
（一）學(xué)生專業(yè)閱讀
學(xué)生閱讀的內(nèi)容是教師指定的專業(yè)書籍、法院判決、法律法規(guī)等。每堂研究課都有教學(xué)目的、計(jì)劃和內(nèi)容，教師圍繞需要解決和掌握的知識(shí)點(diǎn)有針對(duì)性地提出問題并根據(jù)已掌握的信息資料引導(dǎo)學(xué)生閱讀，而不是簡單放任學(xué)生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導(dǎo)作用。閱讀數(shù)量上應(yīng)該適當(dāng)，如果信息量太大，則學(xué)生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構(gòu)建知識(shí)。對(duì)于指定閱讀的資料，要求學(xué)生精讀且做讀書筆記。必要時(shí)建議學(xué)生復(fù)印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點(diǎn)、發(fā)表自己的見解等。閱讀準(zhǔn)備是之后撰寫案例核對(duì)表、案例分析報(bào)告、小組討論和課堂呈現(xiàn)的基礎(chǔ)。要求學(xué)生完成并作為確定成績的依據(jù)。
（二）填寫案例摘要核對(duì)表
這是研究課的一個(gè)關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對(duì)于學(xué)生學(xué)習(xí)過程的引導(dǎo)缺乏規(guī)范性要求以至于課前探求呈現(xiàn)盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實(shí)。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對(duì)表的做法，把學(xué)習(xí)內(nèi)容格式化（雖然形式確定但表達(dá)不限），讓他們模仿研習(xí)和反復(fù)訓(xùn)練以達(dá)事半功倍之效。案例摘要核對(duì)表內(nèi)容包括：案例的出處；訴訟當(dāng)事人；事實(shí)確認(rèn)；問題確定；裁定；推理，確認(rèn)；程序性命令確認(rèn)；評(píng)論概括；你自己的觀點(diǎn)和分析，你自己關(guān)于更理想的判決結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)想［2］。
（三）撰寫案例分析報(bào)告
在案例摘要核對(duì)表的基礎(chǔ)上，要求學(xué)生撰寫案例分析報(bào)告。臺(tái)灣著名法學(xué)專家王澤鑒先生通過對(duì)中外法律教育的考察和自己研究的經(jīng)驗(yàn)得出“寫作可以使人深刻，寫作是學(xué)習(xí)法學(xué)的基本方法”的結(jié)論［3］。美國和德國的法律職業(yè)教育公認(rèn)為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報(bào)告，每個(gè)人面前擺好多書，因?yàn)橐獙懰詫W(xué)生必須查閱資料；德國的法學(xué)生從大一開始就學(xué)習(xí)案例，寫報(bào)告。他本人每天寫作看書保持8個(gè)小時(shí)，從未間斷。我們從中看出“寫作”對(duì)于培養(yǎng)一名合格的法科學(xué)生及造就一位出色法律專家所發(fā)揮的極其重要的作用。因?yàn)榘咐治鰣?bào)告必須解決現(xiàn)實(shí)中存在的問題，它不同于純粹的理論學(xué)習(xí)，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學(xué)生被要求給出確定的方案并進(jìn)行充分的法理論證，如果沒有現(xiàn)成答案就需法理推理，這個(gè)過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達(dá)等，實(shí)際是一個(gè)艱苦的創(chuàng)作過程。它對(duì)培養(yǎng)提高學(xué)生思想、技能、知識(shí)等綜合能力的作用不言而喻。基于撰寫報(bào)告的重要性，我們對(duì)學(xué)生寫作部分要求較高，加大其在平時(shí)成績中的考核要比例。同時(shí)教師必須對(duì)案例或問題分析報(bào)告進(jìn)行檢查和評(píng)價(jià)。但是學(xué)生人數(shù)多，逐個(gè)檢查不現(xiàn)實(shí)，我們要求教師采取典型分析的辦法進(jìn)行，如選擇一個(gè)比較完善或缺點(diǎn)較多的案例報(bào)告進(jìn)行點(diǎn)評(píng)（學(xué)生自愿提供），由教師和學(xué)生共同評(píng)價(jià)，指出其可取和不足之處。這樣在個(gè)人研究—共同學(xué)習(xí)—大家評(píng)判的循序漸進(jìn)的研究式教學(xué)模式下，教師幫助學(xué)生構(gòu)建起一個(gè)新的知識(shí)點(diǎn)，使學(xué)生從被動(dòng)接受信息變?yōu)橹鲃?dòng)汲取信息。
（四）分組討論
分組討論的目的在于給每個(gè)學(xué)生以參與學(xué)習(xí)研究的機(jī)會(huì)，普通本科班通常人數(shù)在60人左右，一堂課讓每個(gè)學(xué)生發(fā)表意見顯然不可能，這樣除了少數(shù)發(fā)言學(xué)生外，大多數(shù)學(xué)生變成了被動(dòng)的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉(zhuǎn)變成了聽少部分學(xué)生的講授，其他學(xué)生并沒有自我學(xué)習(xí)的感受和體會(huì)。而小組討論就可提供人人參與學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。鑒于此，每個(gè)小組人數(shù)不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數(shù)過多導(dǎo)致討論時(shí)間過長引起學(xué)生的疲憊和松懈現(xiàn)象。小組討論有利于達(dá)到研究課培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)的目的。它可以給每個(gè)學(xué)生提供檢驗(yàn)自己思想和分析的機(jī)會(huì)，逐漸培養(yǎng)起學(xué)生參與教學(xué)的自信心。有些同學(xué)在全班面前表達(dá)觀點(diǎn)時(shí)會(huì)缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會(huì)增加，自信心就會(huì)增強(qiáng)。小組討論可以給學(xué)生提供合作交流的機(jī)會(huì)，使他們逐漸學(xué)會(huì)如何與他人合作、開展工作。這種團(tuán)隊(duì)協(xié)作習(xí)慣和精神的養(yǎng)成有利于提高日后工作生活的適應(yīng)性。小組討論還可以提高學(xué)習(xí)研究的有效性。集思廣益，每個(gè)人都有思想火花，通過相互學(xué)習(xí)借鑒，可以提高認(rèn)知水平和學(xué)習(xí)效率。小組討論可督促學(xué)生參與學(xué)習(xí)，因?yàn)樾〗M討論人數(shù)較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關(guān)的學(xué)生提高了參與積極性，保證了研究課質(zhì)量。
（五）課堂呈現(xiàn)
