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(1)不予受理;
(2)駁回起訴;
(3)管轄異議;
(4)終結(jié)訴訟;
(5)中止訴訟;
(6)移送或者指定管轄;
(7)訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請;
(8)財產(chǎn)保全;
(9)先予執(zhí)行;
(10)準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴;
(11)補正裁判文書中的筆誤;
(12)中止或者終結(jié)執(zhí)行;
(13)提審、指令再審或者發(fā)回重審;
(14)準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許執(zhí)行行政機關(guān)的具體行政行為;
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；適用范圍；法律效力
中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04
當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟社會健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義。
一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點
從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點。
1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機關(guān)，而對于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。
2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗積累和對此類規(guī)則經(jīng)常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。
3.綜合性。現(xiàn)實生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。
4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強制性使行政機關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對政府的權(quán)威感和依賴感尤其強烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。
5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動運行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。
6.非強制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關(guān)無權(quán)強制執(zhí)行。
二、我國行政調(diào)解的適用范圍
(一)行政爭議案件
對于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對方進(jìn)行調(diào)解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。
1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議，這類爭議適用調(diào)解更容易解決。
2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進(jìn)行調(diào)解。
3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機關(guān)行使特定的行政職權(quán)時必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級行政機關(guān)主持調(diào)解而自動履行職責(zé)，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調(diào)解機制在此類案件中不存在障礙。
4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實可行的。
5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。
(二)勞動爭議案件
勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調(diào)整對象上，勞動關(guān)系中存在著形式上平等與實質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強制性規(guī)范，確認(rèn)勞動組織對違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時貫徹保護(hù)弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關(guān)系既涉及勞動者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。
1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。
2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實勞動關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系，因事實勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。
3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。
4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。
(三)民事糾紛案件
對行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機關(guān)均可對之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機關(guān)的性質(zhì)和定位，還會混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事爭議應(yīng)當(dāng)同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機關(guān)，該類糾紛由行政機關(guān)調(diào)解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。
1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對當(dāng)事人的投訴或者請求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機關(guān)在履行行政管理職責(zé)時，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。
2.行政機關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭議、海域使用權(quán)爭議、林木林地權(quán)屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實踐中，行政機關(guān)在對這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會先行調(diào)解。
3.對經(jīng)濟社會秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定。
三、我國行政調(diào)解的法律效力
(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察
司法實踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力?！靶姓{(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請仲裁或另行的權(quán)利?！奔葱姓{(diào)解協(xié)議一般不具有法律強制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請求行政機關(guān)或法院強制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！边@里，確認(rèn)了公安機關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。
總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因為當(dāng)
事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。
(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善
2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強大的優(yōu)勢地位。行政機關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結(jié)果也相對的尊重。因此。應(yīng)對行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。
1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過法院實現(xiàn)。
2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權(quán)直接向法院申請強制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時只須盡到提示義務(wù)即可。
3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機關(guān)對民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
4.調(diào)解協(xié)議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。
一、禁止性規(guī)范
在我國民法的相關(guān)法律法規(guī)中有著明確的規(guī)定，禁止性規(guī)范能對當(dāng)事人的行為起到約束和警告以及防止其進(jìn)行不良行為的司法作用。違反禁止性規(guī)范所造成的后果極其嚴(yán)重，因此我國的法律體系對禁止性規(guī)范的重要作用極其重視，禁止性規(guī)范的法律約束是保證我國社會秩序穩(wěn)定的關(guān)鍵。但目前我國對于禁止性規(guī)范的理解還不夠透徹，對禁止性規(guī)范的要求和約束作用不夠重視，盡管有人已經(jīng)開始對民法強制性規(guī)范的法律效力進(jìn)行研究，但是很多司法機構(gòu)在對此類問題的處理上仍存在較為明顯的問題；對禁止性規(guī)范沒有有效的劃分范圍，將強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩者混為一談，無形中降低了對當(dāng)事人的處罰和警告作用，表現(xiàn)出對禁止性規(guī)范內(nèi)涵缺乏正確的理解和認(rèn)識。這就造成了在法律行為效力的判斷理論上存在著極大的漏洞。因此，為加強民事法律法規(guī)的執(zhí)行效果，提高司法機構(gòu)的公正性，應(yīng)對禁止性規(guī)范的概念進(jìn)行重點強調(diào)，加強對禁止性規(guī)范的理解，確保在此類事件上保持司法的公正性。
二、禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響
（一）法律適用問題
若把禁止性規(guī)范與強制性規(guī)范混為一個概念，那么就會產(chǎn)生法律不適用的問題，通常情況下，民法中將強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范作為兩種不同的否定性評價指向。兩種法律規(guī)范的犯罪程度和使用范圍有很大的不同，強制性規(guī)范主要是對當(dāng)事人的特定行為進(jìn)行規(guī)范和約束，要求當(dāng)事人必須采取特性的行為模式才可使用強制性規(guī)范，這里的強制性規(guī)范的內(nèi)容要求必須使用，而不是看情況是否適用。由于法律的實行必須遵從當(dāng)事人的意愿而無法進(jìn)行非法的干涉，無法對當(dāng)事人進(jìn)行特定行為的強制約束，這就導(dǎo)致了強制性規(guī)范無法對民事法律行為效力產(chǎn)生有效的影響，因此強制性規(guī)范只可以要求行為人以一定行為模式的規(guī)范，而不能起到對其行為效力判斷的結(jié)果，導(dǎo)致司法機構(gòu)對此類問題的使用法律法規(guī)不明確，無法保證有效公正的判定，同時也給了當(dāng)事人在此類問題上抓住漏洞的機會。
（二）理論基礎(chǔ)問題
若在司法實踐過程中將《合同法》中第52條第5項的內(nèi)容作為強制性規(guī)范的內(nèi)容，那么以此為據(jù)就會導(dǎo)致在對當(dāng)事人進(jìn)行評判過程中產(chǎn)生理論依據(jù)欠缺的問題。這樣的強制性規(guī)范內(nèi)容存在著理論基礎(chǔ)不明確的問題。強制性規(guī)范作為衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在依據(jù)法律行為進(jìn)行判斷犯罪程度時，本身并不會產(chǎn)生任何影響，這就會造成強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范相互混淆的問題，對司法公正性的影響極大。相關(guān)研究人員在探討和分析規(guī)范對法律行為效力的影響時，依據(jù)否定性評價指向的不同，將禁止性規(guī)范分為兩種規(guī)范：效力規(guī)范及取締規(guī)范，兩者具有相似的判定基礎(chǔ)，又遵循著不同的規(guī)范內(nèi)容，可以造成法律的判定結(jié)果不相同的現(xiàn)象。效力規(guī)范注重違法行為的法律行為價值，以否定有關(guān)法律效力為目的，而與之相反的取締規(guī)范則是以禁止相關(guān)行為為目的，注重的是違法行為的事實行為價值，在民事法律中對效力規(guī)范和取締規(guī)范有合理的分析和判斷方法，法律法規(guī)中有明確的規(guī)定，若合同中存在違反禁止性規(guī)范的現(xiàn)象將導(dǎo)致合同的無效，同樣的情況，若沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)范導(dǎo)致的合同無效，若合同判定有效會損失社會公共利益的情況都是屬于效力規(guī)范的范圍。至于取締規(guī)范方面，若法律中沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)范的內(nèi)容則會導(dǎo)致合同無效，合同的繼續(xù)有效只會損害當(dāng)事人利益而不會損害社會公共利益。
（三）比較法問題
從比較法的角度對禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，只有禁止性規(guī)范才是作為法律行為判斷的依據(jù)，而強制性規(guī)范無法在民事法律行為效力上起到應(yīng)有的作用。我國的法律法規(guī)中對此現(xiàn)象有著明確的解釋和規(guī)定，司法機構(gòu)對這種現(xiàn)象也進(jìn)行了分析，認(rèn)為若當(dāng)事人的行為嚴(yán)重違反了相應(yīng)的禁止性規(guī)范，可直接判定其無效，這種說法雖然有一定的合理性，但還存在著較為明顯的不足和問題。在司法實踐中只有對法律進(jìn)行合理的調(diào)整和改進(jìn)，才能保證實現(xiàn)法律的整體性和有機性，才能保證司法的合理的價值取向，保證司法權(quán)力的高度性。我國現(xiàn)行的民法為禁止性規(guī)范，但卻附帶了行政的相關(guān)屬性，對權(quán)力機構(gòu)進(jìn)行限制，保證對司法主體利益的維護(hù)，相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整的是與社會公共利益密切相關(guān)的行為，當(dāng)事人的行為如果違反了這種規(guī)范則會被判定無效，這就導(dǎo)致當(dāng)事人的合法利益未能得到有效地保護(hù)，影響司法判定的公正性。
三、禁止性規(guī)范與民事法律行為效力的判斷
大陸法系中公法和私法的劃分對于民主主體的行為影響不同，公法主要是調(diào)節(jié)公權(quán)力之間的關(guān)系，其不能直接進(jìn)入到私法領(lǐng)域?qū)θ嗣竦男袨檫M(jìn)行干涉，這就導(dǎo)致禁止性規(guī)范對于民事主體的行為影響僅僅局限在民事領(lǐng)域，并通過法律所認(rèn)可的方式對民事主體行為進(jìn)行評價。
關(guān)鍵詞: 禁止性規(guī)范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項
1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當(dāng)行簽訂典當(dāng)協(xié)議書，向典當(dāng)行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權(quán)作抵押。協(xié)議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交典當(dāng)行質(zhì)押，雙方簽名并加蓋相關(guān)印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當(dāng)行簽訂《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》，將《國有土地使用證》、國土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交付給典當(dāng)行，雙方簽名并蓋章?！兜仄せ厥辙D(zhuǎn)讓契據(jù)》簽訂后，陳某將該協(xié)議、國土局關(guān)于土地的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票仍交典當(dāng)行收押?？禈纺唐饭居?997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權(quán)抵押登記，領(lǐng)取了《土地使用權(quán)抵押證明書》。后因為該土地使用權(quán)的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權(quán)抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認(rèn)為，因該土地的使用權(quán)證被撤銷，《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》違反禁止性規(guī)范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認(rèn)定后，最高人民法院提審認(rèn)為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，該典當(dāng)協(xié)議合法有效。[1]此案例引發(fā)的法律問題是，禁止性規(guī)范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認(rèn)定為無效，等等。
禁止性規(guī)范通常稱為禁止性規(guī)定，是“命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定”，屬于“禁止當(dāng)事人采用特定模式的強行性規(guī)范”。[2]這是學(xué)者對法律規(guī)范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規(guī)范作為法律規(guī)范體系的重要組成部分，對于構(gòu)造法律秩序有著基礎(chǔ)性的價值。[4]然而，學(xué)者對該種規(guī)范并沒有加以應(yīng)有的關(guān)注。[5]盡管關(guān)于民法強制性規(guī)范對法律行為效力影響的探討已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現(xiàn)為規(guī)范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”之內(nèi)容的深刻意義也缺乏深刻認(rèn)識，從而導(dǎo)致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關(guān)于民事行為無效的規(guī)定，然而并未對強行性規(guī)范類型進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，并且與規(guī)范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規(guī)范的探討，旨在修正相關(guān)傳統(tǒng)理論，厘清私法中法律行為效力判斷內(nèi)容，從而為司法作出合適裁判提供管見。
二、強制性規(guī)范能否影響民事法律行為效力
通常認(rèn)為，根據(jù)否定性評價的指向不同，民法中的強行性規(guī)范可以分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[8]所謂強制性規(guī)范是指“命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范是“要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強行性規(guī)范”。[9]一個規(guī)范之所以為強制性規(guī)范，理由在于“該規(guī)范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學(xué)者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因為這些強制性的法律條款通過規(guī)定當(dāng)事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過對當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系，進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據(jù)私法自治原則，在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)?！胺傻闹饕δ懿皇侵笇?dǎo)干預(yù)人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力?！盵12]
的確，法律本身具有強制的特點，國家對經(jīng)濟與社會也具有管制的職能。但法律是否具有強制他人從事某種行為的內(nèi)容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機會平等為其確立的前提；以竭力保障權(quán)利，救濟權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ)；以契約自由為其核心內(nèi)容；以維持有效競爭為其主要功能。”[13]私法自治的基礎(chǔ)主要在于私法主體作為理性人而存在。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的原理，私法自治并非不受限制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，國家為了對市場進(jìn)行宏觀調(diào)控和維持市場秩序，為了保護(hù)消費者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為強制締約的限制，如對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務(wù)的規(guī)定，對一些具有公共義務(wù)的機關(guān)不得拒絕消費者通常合理的締約要求的規(guī)定。如在客運合同中，承運人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過行政機關(guān)對此進(jìn)行制裁來予以規(guī)定的。如果相關(guān)義務(wù)人違反該種義務(wù)，需要承擔(dān)公法上的責(zé)任。但此時，私法中的權(quán)利人只能依據(jù)私法中的規(guī)則請求其損害賠償，本身并不能要求義務(wù)人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內(nèi)在體現(xiàn)。
一、違反控制的法律行為效力之立法例與學(xué)說探析(一)羅馬法違反控制的法律行為效力確定問題最早可追溯到羅馬法。在羅馬法上，對違反控制的法律行為并非一律認(rèn)定無效，而是對法律本身進(jìn)行劃分，再依據(jù)不同性質(zhì)的法律對違反行為的效力予以界定。羅馬法上依據(jù)法律規(guī)范的不同性質(zhì)劃分為以下幾類：第一類是“最完全的法律(1egesplusquamperfectae)”。其不僅認(rèn)為違背法律的行為無效，還對該行為人加以刑事懲罰。第二類是“完全的法律(1egesperfectae)”。其雖然對某些違法行為認(rèn)定為無效，但對該行為人不加以處罰。第三類是“次完全的法律(1egasminusquamperfectae)”。其即使規(guī)定某種違法行為可以生效，仍然要對行為人加以刑事處罰。第四類是“不完全的法律(1egesimperfectae)”。其對違法行為既不規(guī)定為無效，也不對行為人做出刑事處罰。
與今天我國司法實踐中常依據(jù)最高人民法院制定的《最高人 民法院關(guān)于審理XXX 糾紛案件適用法律問題的解釋》做出具體裁判的行為相一致，在羅馬法時代就開啟了對于具體行為的法律 評價需要結(jié)合“解釋”的傳統(tǒng)。后世歐美各國私法多以羅馬法為母，雖然法律規(guī)定各不相同，但立法思路與理念仍繼于羅馬法，在判定法律行為效力時皆視法律目的而定，非一律因違反而無效。
(二)德國法
在德國民法上所謂強制性規(guī)定包括對私法上權(quán)利形成與界限規(guī)定的規(guī)范與強制或禁止一定行為的規(guī)范兩部分。德國學(xué)者認(rèn)為，私法上權(quán)利形成與界限的規(guī)定是民法內(nèi)部的強制性規(guī)范，屬于私法自治的范疇，比如對物權(quán)種類的強制性規(guī)定，對合同生效要件的強制性規(guī)定等。法律行為對于這些規(guī)定根本沒有違反與否的問題，只有是否具備足夠要件而形成權(quán)利或是否逾越處分范圍的問題。法律行為一旦超過該界限，其并非無效，而是根本就不發(fā)生效力。同時，就法律目的而言，法律更多的是對這類法規(guī)定的合同無效或不成立，則該法律法規(guī)為效力性規(guī)定。第二，法律法規(guī)雖沒明確規(guī)定該違反控制行為的合同無效或不成立，但合同如果繼續(xù)有效將會損害到國家和社會公共利益的，也屬于效力規(guī)定。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反控制行為的合同無效，合同繼續(xù)有效無損國家、社會利益，僅僅只會損害到合同當(dāng)事人的利益的，該規(guī)定成為取締規(guī)定，而非效力性規(guī)定。相比過去，我國一定程度的實現(xiàn)了合同自由，從我國立法趨勢看，對“強制性規(guī)定”的嚴(yán)格界定、區(qū)分和限制，也將成為有效保護(hù)合同效力、維護(hù)當(dāng)事人意思自治、促進(jìn)交易和經(jīng)濟的發(fā)展的強心針。但目前我國對效力性規(guī)定的具體認(rèn)定和區(qū)分還沒有明確的規(guī)定，造成司法實踐與理論的混亂。
三、以乘坐黑車為例
“黑車”是指未取得道路運輸經(jīng)營許可證、工商營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證而非法從事道路客貨經(jīng)營性運輸或違反經(jīng)營種類、項目、營運路線的車輛。然而，市場交易從來就是有買就有賣，供應(yīng)和需求是密切相關(guān)的。早在十年前，“黑車市場”就已蓬勃發(fā)展，北京市在冊出租車為6.6萬輛，而“黑出租車”已達(dá)7.2萬輛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“合法出租車”的數(shù)量。
故現(xiàn)實問題是，國家打擊和限制黑車經(jīng)營而黑車需求卻居高不下。那么，在明知違法的情況下，乘客與黑車司機訂立的運輸合同效力如何?即乘坐黑車或者黑車載客這一違反強制性法律規(guī)定的效力怎樣?筆者從現(xiàn)實出發(fā)，分以下情形討論：1.如果到達(dá)終點被行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，行政處罰后乘客能主張運輸合同違反強制性法律規(guī)定而無效，進(jìn)而要求黑車司機返還乘車費用嗎?該要求應(yīng)該得到支持嗎?2.如果順利到達(dá)終點沒有被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，乘客以告發(fā)為由拒付車費，黑車司機能受違約責(zé)任的保護(hù)要求乘客支付費用嗎?3.若中途被執(zhí)法人員查獲，行政罰款后，司機是繼續(xù)將乘客送到目的地還是要求乘客下車拒不再載?若繼續(xù)送客，是否意味著行政機關(guān)只要罰款就能無視違法行為的持續(xù)存在?若黑車司機拒載，那乘客能否要求黑車司機賠償違約損失?若執(zhí)法人員強行要求乘客下車，是否是以行政權(quán)力干涉公民出行自由?
一般而言，無效的行為亦是法律行為的一種，只是產(chǎn)生當(dāng)事人所不希望發(fā)生的法律后果。是故，就當(dāng)事人達(dá)成合意乘坐黑車這一合同行為，乘客只想黑車司機將其安全送到目的地，司機只想收取運輸費用，而因為執(zhí)法機關(guān)的參與，黑車司機不得不額外承擔(dān)行政處罰費用，而接受行政處罰并不是黑車司機決定運送乘客所發(fā)生的法律后果。同時，由于行政機關(guān)對黑車司機的罰款的行為早已不是平等主體之間的交易了，根本不能用民法上法律行為的效力來判斷，司機只是為自己的行政違法行為承擔(dān)責(zé)任而已。
綜上，以上情景討論答案如下：1.乘客無理由以黑車司機受行政處罰而主張合同無效拒付車費;2.同理，如果黑車司機因行政處罰而拒絕將乘客送至目的地，乘客同樣可以違反旅客運輸合同要求黑車司機予以賠償;3.若乘客惡意威脅以告發(fā)為由拒付車費，可能觸犯敲詐勒索罪，司機可尋求刑法方面保護(hù);即使行政處罰后司機繼續(xù)將乘客送往目的地，那也只是履行運輸合同的合法的私法行為。行政管理法上的違法已在處罰時做過評價，不再將司機履行合同的行為作行政管理上的違法評價符合“一事不再罰”原則。且黑車司機為政府管理承擔(dān)的責(zé)任不能擴大到普通民事交易，以至于一律否定其與私主體的民事交易。這不僅是對政府權(quán)力的限制，更是對私法自治原則的堅守。即違法是行政法上的事，依真實意思表示而成的私法上的合同依然有效且應(yīng)該得到保護(hù);4.執(zhí)法人員無權(quán)強制要求乘客停止乘坐黑車，否則構(gòu)成對乘客出行自由的侵害。
四、結(jié)語
總之，平等主體之間就出行達(dá)成的協(xié)議是任何人不得強加干涉的，公民有權(quán)決定自己的自由方式。肯定黑車旅客運輸合同的效力，并非賦予黑車法律上運營的支持更非對黑車無原則的同情泛濫。顯然，黑車大規(guī)模存在會對社會管理秩序形成一定沖擊，看到了私法自治的濫用所導(dǎo)致的困境和不正義。只是隨著我國人口日益膨脹，社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)急劇轉(zhuǎn)型，城鄉(xiāng)接合部，車站人口密集處公共交通工具的困乏等都給普通人民的出行帶來了巨大的麻煩。在未觸犯效力性強制性規(guī)定的前提下，任何法律行為都有被保護(hù)得以實施并捍衛(wèi)的權(quán)利。黑車既然是因政府管制而誕生，也可以因政府的關(guān)照而消失(取消或放寬行政許可轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ臓I運)。
朱鳳婷
參考文獻(xiàn)：
[1]周煒.違反強制性規(guī)定的法律行為效力研究.西南政法大學(xué).2007.
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【關(guān)鍵詞】合同管理;法律風(fēng)險;小微企業(yè)
合同，是企業(yè)與市場聯(lián)系的重要紐帶，無論是大型企業(yè)還是小微型企業(yè)，企業(yè)之間的經(jīng)濟往來都少不了這一重要的經(jīng)濟形式，而合同管理的質(zhì)量和水平將直接影響企業(yè)經(jīng)營的成敗，小微企業(yè)由于先天不足，更加需要注意合同管理法律風(fēng)險的預(yù)判與識別，加強控制與防范，從而提高經(jīng)濟效益，保證小微企業(yè)的健康發(fā)展。
一、合同管理、合同管理法律風(fēng)險及其組成
(一)合同管理的基本概念。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條的內(nèi)容規(guī)定:“合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！焙贤芾恚褪呛贤瑥倪_(dá)成意向、協(xié)商一致、擬定內(nèi)容、雙方或多方確定合同約定的權(quán)利與義務(wù)、簽訂合同、合同生效、履行、變更、解除直到解決糾紛、救濟權(quán)利的全過程的管理，其中合同管理全過程中存在的法律風(fēng)險管理尤為重要。
(二)合同法律風(fēng)險的含義及合同法律風(fēng)險管理的組成。合同法律風(fēng)險，是指合同在簽訂前，生效后，履行中，以及合同變更，合同違約的全過程中產(chǎn)生的同企業(yè)所希望達(dá)到的經(jīng)營目標(biāo)不相符的情況，給企業(yè)帶來不利影響甚至嚴(yán)重打擊的可能性。合同法律風(fēng)險管理主要由以下兩個部分組成:第一，合同文本的確定。合同文本的確定首先要確定簽訂合同的雙方或多方是否合法合規(guī)，合同的內(nèi)容是否合法合規(guī)，合同的權(quán)利和義務(wù)是否明確，這關(guān)系著合同是否在法律上被認(rèn)可有效，從而約束和保護(hù)簽訂合同的雙方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企業(yè)針對合同風(fēng)險管理，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和企業(yè)的實際情況，制定出一系列的合同管理控制流程，通過對合同管理的每一個環(huán)節(jié)的分析，將合同法律風(fēng)險控制在可控階段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同風(fēng)險。
二、小微型企業(yè)合同管理基本現(xiàn)狀及不足
國外對于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世紀(jì)六七十年代，在商業(yè)相對發(fā)達(dá)的國家，在經(jīng)濟活動初期就建立起來了相關(guān)的研究機構(gòu)和部門，并以法律的形式將合同風(fēng)險管理進(jìn)行了明確，相比之下，我國企業(yè)，尤其是小微型企業(yè)對于合同風(fēng)險管理的重視程度不夠，對合同風(fēng)險管理的應(yīng)用推廣力度也不夠，還存在以下幾個方面的問題。
(一)小微型企業(yè)管理團(tuán)隊對合同法律風(fēng)險了解不足。小微型企業(yè)管理團(tuán)隊都是由技術(shù)作為創(chuàng)業(yè)基礎(chǔ)，自身管理水平較低，很多小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊更多的是靠日常經(jīng)驗和行為慣性進(jìn)行管理，對于企業(yè)管理中存在的風(fēng)險，尤其是合同法律風(fēng)險認(rèn)識比較淺薄，在合同風(fēng)險管理上存在僥幸心理。
(二)小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)對合同風(fēng)險管理的投入不足。由于創(chuàng)業(yè)初期的側(cè)重點在維持企業(yè)運轉(zhuǎn)上，以此確保企業(yè)能夠生存下去，所以大多數(shù)小微企業(yè)沒有更多的人力物力完善企業(yè)管理體系，只是在真正面臨合同法律風(fēng)險時才引起重視。
(三)小微型企業(yè)對合同管理全過程缺乏監(jiān)督。小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊管理經(jīng)驗不足，一般情況下，只會有基本的合同控制流程，并不會建立合同履行監(jiān)督體制，即使有相關(guān)體制的企業(yè)，也由于重視程度不足等原因無法在實際的合同管理中加以貫徹和執(zhí)行。
三、小微型企業(yè)合同管理法律風(fēng)險的預(yù)判與識別
合同是企業(yè)經(jīng)營過程中尋求法律保護(hù)、獲取應(yīng)有權(quán)利的重要依據(jù)，但由于受到合同履行過程中存在的諸多不可預(yù)見的因素影響，在合同履行完畢之前，合同會一直處于高風(fēng)險狀態(tài)，因此，作為管理水平相對薄弱的小微型企業(yè)，對于合同法律風(fēng)險的預(yù)判與識別，就顯得尤為重要，這是避免企業(yè)陷入經(jīng)營風(fēng)險的第一道防火墻。合同管理法律風(fēng)險的預(yù)判與識別，主要有以下幾種方法。
(一)梳理法。所謂梳理法，一是要對合同管理部門和合同管理人員進(jìn)行基本的問詢，了解企業(yè)在合同管理方面的人力物力安排;二是對合同管理部門的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行理順;三是對合同的履行情況進(jìn)行了解，全方面了解合同的履行情況;四是對企業(yè)合同管理制度進(jìn)行排查，確保制度的完整性和可操作性。
(二)目視法。即將合同從最初的草擬，簽訂，履行等全過程用流程圖的方式表現(xiàn)出來，使合同管理工作可視化，這樣能夠直觀地將合同管理中的關(guān)鍵性節(jié)點表現(xiàn)出來，高效識別出管理過程中存在的法律風(fēng)險。目視法要求企業(yè)有完善的內(nèi)部控制管理流程和專門的管理人員。
(三)總結(jié)法。通過對已經(jīng)履行完畢的合同以及相關(guān)合同糾紛案例的分析對比，針對企業(yè)自身的實際情況，總結(jié)歸納出在合同管理中容易出現(xiàn)的管理漏洞和風(fēng)險點，在日常的合同管理過程中有針對性地進(jìn)行風(fēng)險控制。以上幾種方法可以單獨也可以交叉使用。
四、小微型企業(yè)合同管理法律風(fēng)險的控制與防范
小微型企業(yè)在整個市場環(huán)境下，處于劣勢地位，因此合同管理法律風(fēng)險的有效控制與防范，可以避免合同法律風(fēng)險帶來的不必要消耗和損失，保證企業(yè)掘得創(chuàng)業(yè)初期的第一桶金，帶來企業(yè)效益最大化，并獲得進(jìn)一步發(fā)展。
(一)合同簽訂過程中法律風(fēng)險控制與防范。一是合同簽訂前，根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)要求，對合同實施主體的各項資質(zhì)進(jìn)行審查，確保合同是在法律許可的范圍內(nèi)簽訂的，確保合同內(nèi)容符合法律規(guī)定，合同表達(dá)意思真實準(zhǔn)確，以保證合同的有效性。二是合同簽訂前，對合同的文本內(nèi)容進(jìn)行審查，確保合同所涉條款符合法律法規(guī)的要求，不存在不平等，不能真實表述合同簽訂方真實意思或表述不清容易引起歧義的條款。合同內(nèi)容應(yīng)包括完整的不存在歧義的合同標(biāo)的，時間，金額等。同時，還應(yīng)在合同中約定如發(fā)生合同無法正常履行或者出現(xiàn)合同糾紛的具體解決方式。其中，關(guān)于約定的由仲裁機構(gòu)解決問題的表述，必須寫明仲裁地及仲裁機構(gòu)。三是對合同簽訂方履行合同的能力，信用狀況及簽訂合同的相對人身份進(jìn)行調(diào)查，確保合同的有效性和可執(zhí)行性，防范因為上述原因而產(chǎn)生的合同法律風(fēng)險。
(二)合同履行過程中法律風(fēng)險的控制與防范。合同履行過程中的風(fēng)險，主要是由于各種各樣的原因造成的合同違約，在合同履行過程中，要做到嚴(yán)密跟蹤合同履行情況，及時發(fā)現(xiàn)可能造成合同違約的情況并加以制止，及時處理各類有可能影響合同正常履行完畢的不利因素。小微型企業(yè)在合同履行過程中，應(yīng)該重視以下兩點:一是合同履行過程中如需變更合同內(nèi)容，必須確保變更內(nèi)容符合法律法規(guī)要求，而且表達(dá)了雙方或多方的真實意愿;二是合同變更必須以書面形式予以確定，為今后預(yù)防可能發(fā)生的合同糾紛留下證據(jù)。
(三)合同解除之后法律風(fēng)險的控制與防范。合同解除，是指簽訂合同的一方或者多方按照相關(guān)法律或者合同中已經(jīng)約定的內(nèi)容終止合同中約定義務(wù)及權(quán)利的關(guān)系。合同的解除，一種是經(jīng)過合同簽訂方協(xié)商一致，在合同文本中有合同約定解除條件的表述，當(dāng)達(dá)成表述內(nèi)容時，解除合同，即約定解除;另一種是合同在符合法律條件時自動解除，即法定解除。在合同解除的過程中，依然存在相應(yīng)的法律風(fēng)險。1．在確定合同文本時，應(yīng)當(dāng)著重審核合同解除的條件。約定解除合同是一種合同的保險機制，目的在于合同的一方或者多方出現(xiàn)違背合同條款內(nèi)容時，能夠按照合同解除的條件使合同解除，避免不必要的損失同時為合同糾紛發(fā)生時做好保全，尤其是對于在市場經(jīng)濟環(huán)境下處于劣勢地位的小微企業(yè)，更應(yīng)該在確定合同文本內(nèi)容時，仔細(xì)斟酌合同解除的條件，以保證在合同履行過程中出現(xiàn)問題的時候，能夠及時解除合同，最大限度減少損失。2．合理行使合同解除權(quán)，明確合同解除避免法律風(fēng)險。在合同解除時，應(yīng)該合理使用合同解除權(quán)，特別是在約定解除的狀態(tài)下，主動行使合同解除權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)做好提前告知的工作，同時確保在行使合同解除權(quán)前，確認(rèn)已經(jīng)達(dá)到了雙方或多方約定合同解除條件，避免出現(xiàn)合同解除無效，形成違約。同時，合同的解除應(yīng)形成紙質(zhì)解除協(xié)議，以作為日后發(fā)生糾紛時的依據(jù)。
五、小微企業(yè)合同管理法律風(fēng)險管理體系的建立與維護(hù)
(一)聘請專業(yè)法律顧問對合同進(jìn)行審核和管理。一般情況下，小微型企業(yè)不會設(shè)立專業(yè)的法律部門，也不會聘請專業(yè)法律人才對企業(yè)可能存在的法律風(fēng)險進(jìn)行防范和評估，所以在建立企業(yè)合同風(fēng)險管理體系的過程中，小微型企業(yè)都是聘請法律顧問，對公司的法律事務(wù)進(jìn)行干預(yù)和協(xié)助，但依然存在一些問題，比如聘用的法律顧問多為兼職，所以并不能全方面參與到企業(yè)的日常管理中來，因此無法為企業(yè)提供最切合實際的法律風(fēng)險防范服務(wù);法律顧問的專業(yè)程度和主攻方向和企業(yè)經(jīng)營方向有出入，也無法為企業(yè)提供最有效的法律風(fēng)險防范服務(wù)。所以，在當(dāng)前階段，小微型企業(yè)在聘請法律顧問時，應(yīng)當(dāng)注意避免上述情況的發(fā)生，應(yīng)聘請專業(yè)的法律顧問為公司提供量身的法律服務(wù)。當(dāng)然，成立專門的法律部門才是最佳的解決方案
(二)建立完善的合同風(fēng)險管理體制。小微企業(yè)在創(chuàng)始之初，就應(yīng)該建立起相對完善的合同風(fēng)險管理體制，并在企業(yè)發(fā)展的同時不斷成長和再完善，使合同風(fēng)險管理規(guī)范化，科學(xué)化。合同法律風(fēng)險管理體制應(yīng)涵蓋合同從簽訂前和履行完畢后整個合同管理過程，并由專人負(fù)責(zé)統(tǒng)一的跟蹤管理，企業(yè)的管理團(tuán)隊也應(yīng)該加大對合同風(fēng)險管理的重視，將合同風(fēng)險管理納入到企業(yè)內(nèi)部控制體系中來，這樣才能將合同法律風(fēng)險降到最低。
(三)建立合同履行監(jiān)督體系。企業(yè)管理團(tuán)隊，應(yīng)當(dāng)對合同履行進(jìn)行監(jiān)督，全局掌控合同履行的全過程，全面掌握合同履行的實時情況，從而能夠在出現(xiàn)影響小微企業(yè)經(jīng)營的情況發(fā)生時，及時采取規(guī)避措施，為企業(yè)爭取利益最大化。
(四)直面合同違約等法律糾紛。很多小微型企業(yè)的管理團(tuán)隊由于管理經(jīng)驗不足，對于由于合同違約引起的法律糾紛產(chǎn)生了抵觸情緒，不愿聲張或者訴諸法律，擔(dān)心影響企業(yè)的聲譽及日后的發(fā)展，這種行為是十分不可取的。當(dāng)產(chǎn)生合同糾紛時，應(yīng)該及時訴諸法律途徑解決問題，避免錯過合同追訴時效，因而喪失了主動權(quán)，損害企業(yè)的利益。
六、結(jié)語
在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的大潮下，小微型企業(yè)作為國家經(jīng)濟的重要組成部分為推動我國經(jīng)濟的發(fā)展和打造中國自主品牌提供了澎湃的動力。隨著中央全面深化依法治國政策的不斷推進(jìn)，全面依法治企終將覆蓋到所有企業(yè)，小微型企業(yè)將會面臨越來越多的法律方面的風(fēng)險，合同法律風(fēng)險管理會成為重中之重，希望本文能夠為小微型企業(yè)在合同法律風(fēng)險管理工作方面提供一定的幫助。
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關(guān)鍵詞:信托合同;信托目的;強制性規(guī)定
中圖分類號:DF41文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02
一、問題的提出
典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當(dāng)?shù)耐顿Y機會,適逢當(dāng)?shù)赜幸黄?jīng)濟適用住房出賣。但甲不符合當(dāng)?shù)卣P(guān)于該經(jīng)濟適用住房購買者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經(jīng)濟適用住房開發(fā)商丙購買面積100平方米的經(jīng)濟適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費”。該房產(chǎn)登記于乙的名下,但以后基于該房產(chǎn)所獲得的任何利益都?xì)w屬于甲所有。乙根據(jù)該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經(jīng)審查條件合格后購得經(jīng)濟適用住房一套。甲和乙根據(jù)所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規(guī)定向有關(guān)部門辦理了不動產(chǎn)信托登記。后來乙不履行自己的義務(wù),甲向法院提起了訴訟,請求法院強制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產(chǎn)生法律效力?
實務(wù)中類似的其它實例的效力判斷:1.職工持股大會:規(guī)避我國《公司法》的人數(shù)限制規(guī)定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進(jìn)入國家政策禁止準(zhǔn)入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律關(guān)系分析
上述典型案例存在兩個合同關(guān)系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經(jīng)濟適用住房開發(fā)商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應(yīng)該區(qū)別對待這兩個合同關(guān)系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關(guān)系。這兩個合同的效力如何呢?根據(jù)信托合同所約定的合同雙方的權(quán)利義務(wù),甲享有基于所購得房產(chǎn)可獲得的任何利益,義務(wù)則是支付20萬元的款項作為對價;乙的權(quán)利是取得2萬元的報酬,義務(wù)則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產(chǎn)并登記于自己的名下,并將以后基于該房產(chǎn)所獲得的利益給付于甲。
1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標(biāo)的三方面不存在瑕疵,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。關(guān)鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復(fù)合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標(biāo)的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當(dāng)事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發(fā)商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同的效力,以保護(hù)開發(fā)商的期待利益和維護(hù)交易安全。
2.信托合同的效力問題是本案的關(guān)鍵所在?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的?！毙磐行袨榧认捣尚袨榈囊环N,原應(yīng)受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。
《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！惫P者認(rèn)為,在適用這一條款時,應(yīng)當(dāng)先有以下兩個前提認(rèn)識:(1)第一項和第六項所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。強制性規(guī)定排除了當(dāng)事人的意思自由,即當(dāng)事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的適用,否則構(gòu)成本項規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當(dāng)事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經(jīng)濟上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實質(zhì)上系達(dá)成違法的目的,故應(yīng)認(rèn)為無效,否則強行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。
三、依我國現(xiàn)行法律和司法實踐可能的處理結(jié)果
(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來,實務(wù)中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據(jù)的。但從我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時,其效力應(yīng)該受到尊重。對于行政規(guī)章、地方規(guī)章來說,真正的問題主要在于如何正確認(rèn)識其效力次序問題,而不是一概不具效力。
(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用
“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項和第(六)項不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關(guān)的強制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。
由于上述兩份合同牽涉到特殊標(biāo)的物――經(jīng)濟適用住房的購買,因此我們應(yīng)當(dāng)查閱我國對于經(jīng)濟適用住房的相關(guān)規(guī)定。2004年5月13日由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、人民銀行共同的《經(jīng)濟適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經(jīng)濟適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對象和銷售價格,具有保障性質(zhì)的政策性商品住房。”該辦法第26條:“經(jīng)濟適用住房在取得房屋所有權(quán)證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應(yīng)當(dāng)按照屆時同地段普通商品住房與經(jīng)濟適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經(jīng)濟適用住房在未向政府補繳收益前不得用于出租經(jīng)營?！笨梢?經(jīng)濟適用住房的購買系針對特定主體,由政府發(fā)放住房補貼,具有政策性商品住房的保障性質(zhì)。
根據(jù)上述《管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定,由于乙系合格的經(jīng)濟適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產(chǎn)等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強制性規(guī)范。
但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)[1998]23號)的精神,經(jīng)濟適用住房在性質(zhì)上系政府進(jìn)行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補貼來實現(xiàn)分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經(jīng)濟適用住房的利益的。而依我國現(xiàn)行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權(quán)和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。
四、比較法上的借鑒和立法修改建議
各國法上對于某些財產(chǎn)權(quán)(如土地)都限制其權(quán)利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設(shè)計規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產(chǎn)權(quán)的人,也不得以受益人身份享有與該權(quán)利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人者?！痹擁椗c韓國和日本的規(guī)定具有相同的功能。
中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國的司法實踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強法律適用的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對法律的可預(yù)期性,法官在做出判決時應(yīng)該有較高的“技術(shù)含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認(rèn)為日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國家政策規(guī)定不得受讓特定財產(chǎn)權(quán)之人為該財產(chǎn)權(quán)之受益人的?！睆娬{(diào)依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋相協(xié)調(diào),而強調(diào)“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補充淵源的規(guī)則相協(xié)調(diào),另一方面提供一條使公法規(guī)范和國家政策“進(jìn)入”私法領(lǐng)域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當(dāng)運作并有助于鞏固私法體系的獨立存在,使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動。
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